CE-25000-23-42-000-2017-04519-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA - Niega / REINTEGRO DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD / SOLICITUD DE ASCENSO DE TENIENTE A CAPITÁN - No se ordenó en el fallo del proceso ordinario / FACULTAD DISCRECIONAL DEL

GOBIERNO PARA PROMOVER LOS ASCENSOS EN EL ESCALAFÓN

MILITAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[La Sala deberá] determinar: si la sentencia del 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que ordenó el reintegro del señor [J.M.C.G.] al Ejército Nacional involucra el derecho al ascenso. (…) En el sub lite, el [tutelante] pretende que se ordene el ascenso al grado de capitán, que, a su juicio, se desprende de la orden impartida en la sentencia del 28 de septiembre de 2012. (…) [En efecto, en dicha decisión se] ordenó al Ejército Nacional reintegrar al señor [J.M.C.G.] al grado de teniente, sin solución de continuidad y en igual medida ordenó el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación, hasta el momento del reintegro. Esa orden, para la Sala, involucra el reconocimiento del tiempo de permanencia en el grado respectivo, pero no implica, que el Ejército Nacional deba reconocer al señor [J.M.C.G.] el ascenso al grado de capitán. Como se vio, el ascenso corresponde a una potestad

discrecional del Gobierno, para la que deben cumplirse requisitos adicionales al tiempo de servicios, consagrados en los artículos 20 y siguientes del Decreto 1791 de 2000, y que la administración disponga el ascenso, en el marco de esa potestad. (…) En consecuencia, la sala revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela, porque debió estudiarse de fondo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04519-01(AC)

Actor: JAVIER MAURICIO CONTRERAS GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Javier Mauricio Contreras Gómez contra la sentencia del 29 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Javier Mauricio Contreras Gómez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, estabilidad laboral reforzada y los derechos

de las personas con discapacidad, que estimó vulnerados por el Ejército Nacional.

En consecuencia solicitó:

1. Se tutelen los derechos fundamentales contenidos en los artículos constitucionales 1, 2, 6, 12, 21, 23, 29, 220 y 229, violados por los accionados, que han causado daño injustificado anticonstitucional y amenazan con perpetuar los efectos nocivos de un acto Administrativo anulado judicialmente al ser encontrado ilegal, con lo cual se está burlando y deshonrando al Estado Social de Derecho, su espíritu y la esencia de la República señalada en la Carta

Política.

2. En consecuencia de lo anterior: Se ordene a la entidad accionada a que de manera inmediata den (sic) cumplimiento a las obligaciones de hacer que surgen de la providencia judicial y respete mi garantía del derecho de ascenso, como lo es la obligación impuesta en la sentencia 11001333170820100027400 de fecha 28/09/2012, del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Descongestión de Bogotá, que ordenó mi reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, o sea que el tiempo de retiro ilegal se debe tener como efectivamente prestado restableciendo mis derechos como Oficial a mis grados y honores de manera retroactiva como se ha dado con mis compañeros de promoción que han continuado en el ejercicio de la actividad militar, y en tal virtud ordene a las entidades accionadas: I). Terminar inmediatamente la vulneración a los derechos del señor TENIENTE JAVIER MAURICIO GÓMEZ, de tal manera que se ordene en el término de 48

horas, II) Dejar sin efecto el oficio Nro. 20173054215173: MDN-CGFM-COEJC-SECEJCOPER-DIPER-1.10, que niega mi derecho fundamental a ser ascendido y promovido por supuestamente no acreditar aptitud psicofísica. III). Proceder sin más dilación y en garantía de mis derechos como persona discapacitada en un Estado Social de Derecho a no Eludir más las obligaciones contenidas en el fallo que ordenó mi reintegro, a no excusarse en mi discapacidad para no ascenderme al Grado de Capitán del Ejército Nacional teniendo en cuenta que mis compañeros ya ostentan el grado de Mayor del Ejército, toda vez que cumplo con los requisitos objetivos del artículo 53 del decreto 1790 de 2000 y en ningún momento he pedido un ascenso automático, pues considero que cumplo los requisitos y tengo los méritos laborales y académicos para ascender.

3. SE SEÑALE a las entidades accionadas que el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo que se profiera dará lugar a la imposición de sanciones por desacato a los representante legales de las accionadas y funcionarios responsables del trámite de cumplimiento del mismo en los términos del artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

4. SE ADVIERTA a los accionados, NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, que no puede proseguir violando los derechos a sus subordinados quienes son víctimas de actos administrativos encontrados por la justicia como ilegales y en consecuencia han sido anulados ordenando entre otros aspectos el restablecimiento y reparación integral de los

derechos; se señale además como conducta que riñe contra la moralidad administrativa el hacer caso omiso a las providencias al mantener vivos los efectos nocivos de los actos administrativos anulados por los jueces de la República y condicionar sin así haberlo sido en la sentencia que ordena el restablecimiento del derecho, señalar que dicha actuación desborda los límites de la constitución y la ley, en especial los impuestos en el artículo 6º de la Carta y se vincula en la ley penal colombiana por interpretar, variar, modificar, condicionar, restringir, retardar y o negar el cumplimiento de los fallos judiciales sometiendo a sus beneficiarios a tratos crueles e inhumanos así como a imponer o conllevar a nuevos procesos para alcanzar la efectividad real de la justicia y de paso coadyuvar a multiplicar sin justificación las cargas el aparto judicial apartándose de los fines del Estado impuestos a los funcionarios, con lo cual resultará injustificadamente en un mayor detrimento patrimonial del fisco nacional al desarrollar las obligaciones económicos de DAR al momento que se liquiden las sentencias judiciales de nulidad y restablecimiento del Derecho.

5. El señor Juez dicte cualquier otra orden que busque la efectiva protección y amparo de mis derechos fundamentales1.

2. Hechos De expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor Javier Mauricio Contreras Gómez se desempeñó como teniente en el Ejército Nacional. Que, mediante Resolución 2302 del 29 de abril de 2010, el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo al actor, por invalidez, porque como consecuencia de un accidente en el cumplimiento de sus funciones, perdió el

81.05 % de la capacidad psicofísica. Que el demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó la nulidad de la Resolución 2302 del 29 de abril de 2010 y a título de restablecimiento del derecho que se reincorporara al Ejército Nacional, que fuera ascendido y que se le pagaran las sumas dejadas de percibir, por concepto de sueldos, subsidios, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de recibir, desde el día de su desvinculación hasta el reintegro. Además, solicitó el pago por perjuicios morales sufridos. Que el conocimiento de esa acción le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, ordenó: «Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 2302 del 29 de abril de 2010 en cuanto ordenó el retiro del servicio activo del señor Javier Mauricio Contreras Gómez (…) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional a reintegrar al servicio activo sin solución de continuidad al señor Javier Mauricio Contreras Gómez, 1 Folios 2 y 3. identificado con cédula de ciudadanía Nº 88.255.180 de Cúcuta, al cargo desempeñado al momento del retiro, esto es, Teniente del Ejército Nacional, y en igual medida reconocerá, liquidará y pagará los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se produzca su reintegro al

servicio activo, sumas que serán actualizadas conforme con los señalado en la parte motiva de este proveído2». Que el Ministerio de Defensa, mediante Resolución 26 de diciembre de 2013, en cumplimiento de la sentencia del 28 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, reintegró al señor Javier Mauricio Contreras Gómez al servicio activo en la entidad. Que, el 24 de octubre de 2014, el señor Javier Mauricio Contreras Gómez, en ejercicio del derecho de petición, solicitó ante la Sección de Ascensos del Ejército Nacional que de manera escrita le informara en qué situación se encuentra su solicitud de ascenso a grado de capitán. Que, el 31 de octubre de 2014, la Sección de Ascensos del Ejército Nacional comunicó al demandante que el artículo 53 del Decreto 1790 de 20003 dispuso de unos requisitos mínimos para el ascenso de oficiales, entre ellos, el de acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. Que es importante tener en cuenta que la Dirección de Sanidad calificó al señor Javier Mauricio Contreras como no apto para el servicio. Que, el 9 de agosto de 2017, el demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó ante el Comando de Personal, Dirección de Personal del Ejército Nacional, que se tuviera en cuenta su nombre para un ascenso al grado inmediatamente superior. Es decir, al grado de capitán, sin solución de continuidad. Que, el 8 de septiembre de 2017, el Comando de Personal del Ejército Nacional le reiteró al actor los argumentos expuestos en la respuesta anterior, y, además, le

indicó que el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá no ordenó el ascenso del actor al grado inmediatamente superior, pues solamente ordenó la reubicación laboral y el pago de los emolumentos dejados de percibir, mientras estuvo desvinculado de la entidad.

3. Argumentos de la tutela El demandante dijo que con la negativa de ascenso al grado de capitán, el Ejército Nacional le causó al actor un perjuicio irremediable, pues no tuvo en cuenta que se trata de una persona que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta, debido a la discapacidad adquirida en la prestación del servicio.

Que, además, la entidad castrense le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues desconoció el contenido del fallo proferido por el Juzgado Octavo 2 Folio 52. 3 Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Administrativo de Descongestión de Bogotá del 28 de septiembre de 2012, que fue fallado a favor del actor. Que el derecho fundamental a la igualdad del señor Javier Mauricio Contreras Gómez fue vulnerado, toda vez que no ha podido ascender al cargo de capitán y esa situación genera un trato desigual frente a sus demás compañeros que sí han podido ascender en la entidad. Que el Ejército Nacional limitó el acceso a la administración de justicia del demandante, pues no tuvo en cuenta que el señor Javier Mauricio Contreras Gómez acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por eso, fue reintegrado al Ejército Nacional, por lo tanto, es un abuso de poder pretender que el actor interponga nuevamente una demanda.

Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha dicho que el Estado debe proteger a las personas que han sufrido una disminución de las condiciones psicofísicas en la prestación de sus servicios al Ejército o la Policía Nacional. Que, por esa razón, el derecho a los ascensos de las personas con discapacidad no debe ser limitado de ninguna manera, por el contrario, debe ser garantizado en igualdad de condiciones. Que el precedente judicial5 del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional señaló que la expresión «sin solución de continuidad» implica que el trabajador debe conservar las características que tenía al momento de ser retirado del empleo. Que, adicionalmente, el Estado se encuentra en la obligación de permitir que los sujetos que hayan sido desvinculados del servicio, y posteriormente reingresados tengan el derecho de participar en los concursos de ascenso de la entidad.

4. Intervención de la Dirección de Personal del Ejército Nacional6

El director de personal del Ejército Nacional solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. En resumen, dijo lo siguiente: Que el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá ordenó el reintegro del actor al Ejército Nacional, pero no indicó en ninguno de los numerales de la parte resolutiva, que el señor Javier Mauricio Contreras Gómez debía ser ascendido. 4 Sentencia T-77 de 2012. 5 En este punto el actor hizo referencia a las sentencias: Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado Rad. 25000-23-25-000-2002-11894 (2465) del 8 de junio de 2006 y T-261 del 24 de abril de 2014.

6 Folios 101 a 107. Que la figura sin solución de continuidad es una ficción legal que implica tener como laborado todo el tiempo en que el servidor estuvo desvinculado de la administración, hasta el momento del reintegro, pero no implica orden de ascenso en la jerarquía militar ni ascensos en forma retroactiva. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 estableció que la no solución de continuidad implica efectos dinerarios y respeto por el tiempo de servicio, pero no puede convertirse en una forma de omitir etapas y procesos de ascenso militar. Finalmente, aclaró que la reubicación laboral del señor Javier Mauricio Contreras Gómez no tiene injerencia directa con los requisitos que debe cumplir para ser ascendido.

5. Sentencia impugnada8

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por sentencia del 29 de septiembre de 2017, negó por improcedente la tutela, con base en los siguientes argumentos: Que es claro que el señor Javier Mauricio Contreras Gómez busca la nulidad de la decisión emitida por el Ejército Nacional que negó el ascenso. Que el medio de control dispuesto para ese fin es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que, de hecho, el actor ya hizo uso de ese medio de control, pues interpuso demanda ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bogotá y actualmente se encuentra en conocimiento del Tribunal para decidir en segunda instancia. Por ende, el actor no puede pretermitir las etapas judiciales legalmente establecidas para que se profiera decisión de fondo en su caso, pues esa no es la finalidad de

la acción de tutela. Que, incluso, aun cuando la orden del Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá hubiese sido el ascenso del señor Javier Mauricio Contreras Gómez al grado de capitán, el Ejército Nacional se habría abstenido de dar cumplimiento a esa sentencia, porque para ese efecto, la ley ha establecido la acción ejecutiva. Que, en todo caso, la primera instancia tampoco encontró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, pues el actor se encuentra vinculado al Ejército Nacional en los términos que lo ordenó la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor Javier Mauricio Contreras Gómez. 7 Sección Segunda, Subsección A Rad. 2006-00114. 8 Folios 118 a 122.

6. Impugnación9

El señor Javier Mauricio Contreras Gómez impugnó la sentencia de primera instancia, que negó por improcedente la tutela. Para el efecto, argumentó: Que la tutela sí es el mecanismo idóneo, porque el demandante es una persona que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta. Que la entidad no puede negar el ascenso solicitado bajo el argumento de que el actor tiene una discapacidad, porque mediante orden judicial fue reubicado a su lugar de trabajo. Es decir, que esa situación no configura un impedimento para ser ascendido.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o, porque habiéndolo, se configuró un perjuicio irremediable10. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 9 Folio 124. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992.

El problema jurídico consiste en determinar: si la sentencia del 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que ordenó el reintegro del señor Javier Mauricio Contreras Gómez al

Ejército Nacional involucra el derecho al ascenso. En el sub lite, el señor Javier Mauricio Contreras Gómez pretende que se ordene el ascenso al grado de capitán, que, a su juicio, se desprende de la orden impartida en la sentencia del 28 de septiembre de 2012. Lo reclamado por el actor, entonces, constituye una obligación de hacer, para la que, según la Corte Constitucional, la acción de tutela constituye el mecanismo de defensa eficaz. Además, contra la Resolución 3006 de 2013, que reintegró al actor al grado de teniente, no procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto de ejecución. Siendo así, la acción de tutela es procedente en este caso, por lo que la Sala efectuará el análisis de fondo del asunto. Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 3 de julio de 201511, concluyó que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública no involucran la orden al Gobierno Nacional de ascender al uniformado, pues el Ejecutivo es el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos y, en particular, porque el paso tiempo de servicios no es suficiente para otorgar una promoción, pues es necesario que se cumplan los demás requisitos exigidos en la ley12. Al analizar un asunto en el que se reclamaba el ascenso bajo circunstancias similares a las planteadas en el sub examine, en sentencia T-261 de 2014, la Corte Constitucional señaló que la sentencia que ordena el reintegro involucra el

reconocimiento del tiempo laborado, que es válido para aspirar al ascenso, pero no involucra el derecho a ascender automáticamente, porque para eso deben cumplirse los demás requisitos consagrados en la ley13. Es claro, pues, que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública retirados mediante actos que luego son anulados, solo tienen efectos sobre el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, y no 11 Radicación Interna: 110010306000201500042 00, Número Único: 2247, Referencia: Solución de continuidad. Ascensos retroactivos de las Fuerzas Militares. 12 Al respecto, el concepto señaló: «La expresión “sin solución de continuidad” empleada en las sentencias que declaran la nulidad de los actos de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no implica o conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión, habida cuenta que: i) es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y ii) el sólo paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción, toda vez que esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional. De allí que a la expresión “sin solución de continuidad” no se le puede dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden

la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender». 13 Sobre este punto, dijo la Corte: «Con todo, la Sala estima que al presente caso no es aplicable mutatis mutandis ese ascenso automático, ya que a diferencia de este la actora sí debe cumplir los demás requisitos establecidos para el ascenso de oficiales, enlistados en el artículo 21 del Decreto mencionado. En otras palabras, aunque se reconoce como tiempo de servicio válido para ascender al lapso que la Capitán Rodríguez Molina estuvo por fuera de la fuerza policial, a través de la acción de tutela no es posible ordenar que un oficial reintegrado sea promovido a un grado superior sin tener en cuenta los demás requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables». confieren los demás requisitos para el ascenso. Además, el Ejecutivo goza de facultad discrecional para ordenar o no el ascenso, por lo que el solo cumplimiento de los requisitos objetivos no otorga al uniformado el derecho a ser promovido. La sentencia del 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, ordenó al Ejército Nacional reintegrar al señor Javier Mauricio Contreras Gómez al grado de teniente, sin solución de continuidad y en igual medida ordenó el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación, hasta el momento del reintegro. Esa orden, para la Sala, involucra el reconocimiento del tiempo de permanencia en el grado respectivo, pero no

implica, que el Ejército Nacional deba reconocer al señor Contreras Gómez el ascenso al grado de capitán. Como se vio, el ascenso corresponde a una potestad discrecional del Gobierno, para la que deben cumplirse requisitos adicionales al tiempo de servicios, consagrados en los artículos 20 y siguientes del Decreto 1791 de 2000, y que la administración disponga el ascenso, en el marco de esa potestad. Queda resuelto el problema jurídico planteado: la acción de tutela procede para reclamar el cumplimiento de la sentencia del 28 de septiembre de 2012, en cuanto al ascenso al grado de capitán, por tratarse de una obligación de hacer. No obstante, los efectos de esa providencia solo confirieron al actor el tiempo de servicio en el grado correspondiente, no los demás requisitos para el ascenso, figura que, además, depende de la decisión discrecional del Gobierno. En consecuencia, la sala revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela, porque debió estudiarse de fondo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela y en su lugar: Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ