CE-25000-23-42-000-2017-04620-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la salud y a la vida digna / DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA - Se vulneran al no prestar al actor los servicios de salud que requiere por el accidente que sufrió durante la prestación del servicio [S]e deduce que la ARL está facultada para atender exclusivamente las enfermedades de origen laboral, que para el caso en concreto corresponde a la atención de la afectación en el ojo izquierdo del accionante, que fue producida dentro del ejercicio de su labor como empleado del consorcio CONSOL. Con respecto a la varicocele bilateral, el accionante no demostró que esa enfermedad sea de origen profesional, (…). Por lo precedente, se impone para la Sala modificar el numeral 2 del fallo impugnado, en sentido de precisar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, la ARL MAPFRE debe disponer lo necesario para la atención del actor, conforme a su estado actual de salud, y se le atiendan las patologías o afectaciones que padece, adquiridas por causa o durante la prestación del servicio a favor de CONSOL como operador de vehículo pesado y una vez prestado el servicio de salud, se le califique su capacidad laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 1295 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04620-01(AC)

Actor: EDWIN EMIRO CRUZ GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.1 contra la sentencia de 6 de octubre de 2017, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor. 1 En adelante Mapfre 2 En adelante Tribunal.

I. ANTECEDENTES

II. I.1.- La Solicitud El señor EDWIN EMIRO CRUZ GÓMEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y estabilidad laboral reforzada, que considera vulnerados por EL

MINISTERIO DEL TRABAJO, LA AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA3, LA ARL MAPFRE4 Y EL CONSORCIO CONSTRUCTOR

RUTA DEL SOL - CONSOL5.

I.2.- Hechos Señaló que, el 15 de abril de 2013, suscribió con CONSOL un contrato laboral a término indefinido, cuyo cargo era de operador de vehículo pesado, devengando un salario mensual de $1.404.787. Indicó que, el 28 de septiembre de 2016, en ejercicio de su labor, transportó una caneca de tiner de cinco galones y cuando procedió a descargarla del vehículo, la caneca se destapó y parte del líquido le ingreso en el ojo izquierdo causándole

ardor e irritación6. Posteriormente, fue trasladado en ambulancia a la Clínica Regional de Cirugía Ocular, donde lo examinaron y le formularon gotas para la desinflamación. 3 En adelante ANI 4 En adelante MAPRE 5 En adelante CONSOL 6 Informe de accidente de trabajo del empleador, folio 16 del expediente. Los días 30 de septiembre y 21 de octubre de 2016, el accionante acudió a consulta ocular donde se le ordenó descanso durante cinco días7. Afirmó que, el 9 de noviembre de 2016, se le practicó una tomografía donde se diagnosticó desprendimiento severo de la retina del ojo izquierdo. Señaló que, el 18 de noviembre volvió a consultar al especialista en donde se le diagnosticó “corioretinopatia central serosa”8. Sostuvo que, desde diciembre de 2016, no obtuvo atención médica debido a que CONSOL se retrasó en los pagos de la seguridad social de sus empleados. Arguyó que, el 18 de mayo de 2017 CONSOL mediante engaños y amenazas, como el no pago de los salarios atrasados, obligó al actor a firmar la terminación del contrato laboral por mutuo acuerdo. Sostuvo que, el 27 de julio de 2017, en cumplimiento de una orden de tutela que ordenó el pago de los salarios atrasados en protección a su derecho al mínimo vital, CONSOL hizo un depósito judicial en el banco agrario. Señaló que, la ARL MAPFRE dejó de ordenar su tratamiento oftalmológico desde el mes de diciembre toda vez que CONSOL no realizó los correspondientes pagos a seguridad social.

Expresó que, tiene varicocele bilateral, situación médica que no ha podido ser tratada debido a que CONSOL no le pagó la seguridad social. 7 Folio 17 del expediente. 8 Folio 19 y 20 ídem. Afirmó que, CONSOL no tuvo en cuenta su condición de salud al momento de obligarlo a terminar el contrato y no cuenta con un empleo debido a las afectaciones de salud que padece. Finalmente, indicó que el 12 de julio de 2017 actuando por intermedio de apoderado elevó denuncia y solicitud de acompañamiento9 ante el Ministerio de Trabajo pidiendo su intervención respecto de su situación. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, como consecuencia de ello, que se le ordene a CONSOL y solidariamente a la ANI, por ser la entidad encargada de la obra, que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno en las mismas o mejores condiciones. A su vez, solicitó que se le ordene a la ARL MAPFRE que autorice el tratamiento de salud que se requiera debido al accidente de trabajo que sufrió y de ser necesario, que proceda a su calificación con el fin de determinar la incapacidad permanente. Finalmente, solicitó que, se ordene al Ministerio de Trabajo intervenir con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales y se cumplan las normas laborales establecidas en la constitución, la ley y los tratados internacionales. I.4.- Defensa 9 Radicado de solicitud de acompañamiento nro. 11EE2017330000000037415, folio 35 a 39 del cuaderno principal. I.4.1 La ANI, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que no le

consta ninguno de los hechos narrados en la acción de tutela, debido a que no es la empleadora de los trabajadores contratados por el consorcio CONSOL. Además, advirtió que cualquier requerimiento debía ser adelantado frente al consorcio referido. Sostuvo que, la concesionaria tiene como obligación mantenerla indemne de cualquier reclamación de terceros de acuerdo con las cláusulas contractuales, señaladas en el acuerdo de terminación y liquidación del contrato de concesión nro. 001 de 2010. Indicó que, el accionante no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la presente acción de tutela y la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por aquel. Igualmente, afirmó que no ha puesto en peligro los derechos fundamentales del actor y consideró que antes de interponer la presente acción, este debió agotar los medios judiciales ordinarios. Alegó que, al ser la entidad encargada de vigilar los contratos de concesión, no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues es el concesionario el que tiene la obligación de atender las reclamaciones del accionante, toda vez que es con este con quien tiene la relación laboral. Adujo que, el 22 de febrero de 2017, suscribió con el concesionario CONSOL un acuerdo para la terminación y liquidación del contrato de concesión y que lo modificó el 28 de marzo de 2017, dejando el contrato en período de reversión, exigiéndole al concesionario mantener vigentes las garantías previstas en el contrato de concesión inicial y permitiendo la utilización de los recursos de la

subcuenta de reversión para priorizar el pago a los trabajadores del consorcio. I.4.2 La sociedad MAPRFE, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la tutela y solicitó ser desvinculada de la misma, en donde adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la empleadora y conforme a las pretensiones del accionante, la aseguradora no puede ni reintegrarlo, ni pagarle prestaciones laborales, así como tampoco responder por los perjuicios que la concesionaria CONSOL le pudiere haber causado, puesto que no existe ninguna relación laboral con el actor. Señaló que, no le vulneró ninguno de los derechos fundamentales al señor Cruz Gómez, pues con respecto al accidente laboral sufrido fue remitido a urgencias a la clínica de cirugía ocular donde se le dio manejo a la lesión y se le dio salida con tres días de incapacidad; también autorizó una tomografía sin haber recibido otras solicitudes. Indicó que, en aras de continuar con el proceso de calificación de incapacidad laboral programó una cita médica al accionante, en donde también advirtió que es deber de este comunicarse con la ARL para culminar el tratamiento, rehabilitación y seguimiento del caso. I.4.3 El Ministerio del Trabajo, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones y alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene relación laboral alguna con el accionante de forma tal que no vulneró ni por acción ni por omisión sus derechos fundamentales. Indicó que, el derecho de petición presentado por la señora Sandra Patricia Pallares Muñoz en calidad de representante legal de la firma Legal & Enviromental

Consulting S.A.S., que actuó como apoderada de los trabajadores de CONSOL dentro de los que no mencionó al accionante, en el cual solicitó copias de convenciones colectivas, pactos colectivos e información de autorización de despido masivo de trabajadores por la empresa CONSOL, fue despachado oportunamente por el Director Territorial del Cesar, que en nada tiene que ver con las pretensiones del demandante. Señaló que, el accionante dispone de los medios ordinarios que le otorga el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos que resultan afectados en las relaciones laborales.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor y, en consecuencia, le ordenó a la ARL MAPFRE disponer lo necesario para prestar los servicios de salud al accionante, con el fin de atender sus afectaciones adquiridas por causa de su labor en el concesionario CONSOL en su cargo de operador de vehículo pesado, hasta que se le reconozca la pensión o se le restablezca su salud.

Manifestó que, las administradoras de riesgos laborales tienen la obligación de asegurar la continuidad de la prestación del servicio de salud a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta o en condiciones económicas graves; especialmente si la disminución de capacidad laboral se presenta por causa de un accidente o enfermedad laboral10. 10 Folio 136 del expediente. Igualmente, declaró improcedente la acción de tutela del señor Cruz Gómez, respecto a la pretensión en la que busca que se ordene su reintegro a un cargo

igual o mejor al que venía desempeñando dentro del consorcio CONSOL. Arguyó que, la tutela no es el mecanismo idóneo para pretender el reintegro como trabajador del consorcio CONSOL, puesto que existen otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria y, de igual modo, no se demostró un perjuicio irremediable o un peligro inminente que permitiera acceder a la referida pretensión11.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad MAPFRE solicitó revocar el fallo de primera instancia, pues, a su juicio, desconoció que la sociedad no ha vulnerado derecho alguno al accionante, sino que, por el contrario, en la contestación dispuso continuar el tratamiento de la enfermedad laboral.

Arguyó que, el a quo le impone una carga incierta, pues no se puede determinar sino hasta el final del tratamiento y posterior calificación, si el accionante queda sin secuelas de la lesión, con una incapacidad entre el 5% o 49% o si la calificación determina el 50% o más de pérdida de capacidad laboral, caso en el cual sí tendría derecho a la pensión de invalidez12. Aclaró también que, la cirugía de Varicocele Bilateral le corresponde a la EPS, toda vez que las ARL solo están facultadas para asumir las prestaciones 11 Folio 137 del expediente. 12 Folio 147 ídem. económicas y asistenciales de los eventos calificados como accidente de trabajo o enfermedad profesional13. Finalmente, solicitó que en caso de no ser revocado el fallo, se ordene la prestación que corresponda de acuerdo con el estado de salud del accionante,

que no necesariamente tiene que desembocar en la pensión de invalidez.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 199114. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el señor EDWIN EMIRO CRUZ GÓMEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, la ANI, la ARL MAPFRE Y CONSOL, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y estabilidad laboral reforzada, con ocasión del accidente que sufrió mientras laboraba como empleado del consorcio – CONSOL, cuando descargó una caneca de tiner y se le introdujo una parte del liquido en su ojo izquierdo, produciéndole una lesión que le afectó su salud. Así mismo señaló que, sufre de varicocele bilateral y debido a no tener acceso al 13 Folio 148 del cuaderno principal. 14 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". sistema de salud no se le ha podido atender la enfermedad.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Cruz Gómez y ordenó a la ARL MAPFRE que le brindara continuidad en la prestación del servicio médico hasta que se restableciera su salud o se le otorgara una pensión de invalidez. También declaró improcedente la acción de tutela con respecto a la pretensión de ser reintegrado a su trabajo, señalando que tiene la posibilidad de acceder a los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción laboral. Inconforme con la decisión anterior MAPFRE S.A, presentó escrito de impugnación, donde sostuvo que al accionante no le ha vulnerado derecho alguno que, al contrario, tiene la intención de continuar brindándole la prestación del servicio de salud en lo que corresponde al accidente laboral. En igual sentido, señaló que el Tribunal le impone una carga incierta, toda vez que es solo hasta el final del tratamiento y posterior calificación, donde se puede determinar con certeza la capacidad laboral. De conformidad con el escrito de impugnación, la Sala entrará a analizar si las obligaciones que tiene la ARL MAPFRE la facultan para dar cumplimiento a la sentencia de primer grado, o si, por el contrario, no está legitimada para hacerlo en su totalidad. Al respecto, la Sala advierte que la citada ARL en los escritos allegados durante la presente solicitud de amparo, manifestó que solo está facultada para pagar las prestaciones económicas y asistenciales de los eventos calificados como accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo que le permitiría atender

exclusivamente la afectación en el ojo izquierdo del accionante, mas no la varicocele bilateral que padece, aduciendo que eso es del resorte de la EPS. Sobre el particular, se observa que el Decreto 1295 de 22 de junio de 199415, estableció lo siguiente: “[…] ARTICULO 8o. RIESGOS PROFESIONALES. Son Riesgos Profesionales<1> el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional […]”. “[…] ARTÍCULO 12. ORIGEN DEL ACCIDENTE DE LA ENFERMEDAD Y LA MUERTE. Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común […].” De conformidad con la normativa transcrita, se deduce que la ARL está facultada para atender exclusivamente las enfermedades de origen laboral, que para el caso en concreto corresponde a la atención de la afectación en el ojo izquierdo del accionante, que fue producida dentro del ejercicio de su labor como empleado del consorcio CONSOL. Con respecto a la varicocele bilateral, el accionante no demostró que esa enfermedad sea de origen profesional, así como tampoco se encuentra acreditado en el expediente que su situación de salud le impida trabajar o le afecte el mínimo vital. Así las cosas, es obligación de la ARL prestarle el servicio de salud al actor, por cuanto padece una afección en su ojo izquierdo producto de un accidente de trabajo. 15 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”.

Por lo precedente, se impone para la Sala modificar el numeral 2 del fallo impugnado, en sentido de precisar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, la ARL MAPFRE debe disponer lo necesario para la atención del actor, conforme a su estado actual de salud, y se le atiendan las patologías o afectaciones que padece, adquiridas por causa o durante la prestación del servicio a favor de CONSOL como operador de vehículo pesado y una vez prestado el servicio de salud, se le califique su capacidad laboral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo del fallo de 6 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cual quedará así: “En consecuencia, el representante legal de la ARL MAPFRE, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, debe disponer lo necesario para que al señor EDWIN EMIRO CRUZ GÓMEZ se le presten los servicios de atención que requiera conforme a su estado actual de salud, y se le atiendan las patologías o afectaciones que padece, adquiridas por causa o durante la prestación del servicio a favor de CONSOL como operador de vehículo pesado y una vez prestado el servicio de salud, se le califique su capacidad laboral”.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia impugnada, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 1o. de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa