CE-25000-23-42-000-2017-04664-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

LICENCIA DE MATERNIDAD

[P]ara la Sala es claro que lo que la accionante pretende por vía de esta acción es debatir la legalidad de la decisión por medio de la cual se le mantiene transitoriamente en el cargo suprimido hasta que finalice su licencia de maternidad. Sin embargo, para este efecto es evidente que la actora puede presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial que aún no ha agotado. (…) [C]omoquiera que la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la Resolución No. 2385 del 30 de junio de 2017 el presente mecanismo constitucional resulta improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (…) Pues bien para la Sala, procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio en la eventualidad de que no se hubiera mantenido a la actora en el cargo por lo menos hasta la terminación de la licencia de maternidad, situación que no se configura en el caso concreto, esto se suma a que [actora] no demostró una situación de urgencia o inminencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04664-01(AC)

Actor: DIANA MARCELA ÁLVAREZ HERNÁNDEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la señora DIANA MARCELA ÁLVAREZ HERNÁNDEZ contra el fallo de 9 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 15 de agosto de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora DIANA MARCELA ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, en nombre propio, interpuso tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la familia, “protección a la mujer y protección a la niñez”. Consideró que dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales con la Resolución No. 2385 del 30 de junio de 2017, en la que se decidió “MANTENER TRANSITORIAMENTE en la planta de la Fiscalía General de la Nación, los cargos suprimidos por el Decreto Ley 898 de 2017 que se relacionan a continuación, por el término comprendido entre el periodo de gestación y la finalización de la licencia de maternidad de sus titulares” Con fundamento en lo anterior, solicitó: “4. - Que se ordene a quien corresponda, adelantar las gestiones tendientes a mantenerme en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación

una vez culmine mi licencia de maternidad, en un cargo de igual o superior nivel del que se viene ejerciendo y sin que se desmejoren las condiciones laborales de la suscrita. 5.- En caso señor Magistrado de que considere que la Fiscalía sí puede suprimir mi cargo, sin tener en cuenta mi condición de madre lactante, como pretensión subsidiaria solicito se mantenga mi cargo hasta que culmine el periodo que la ley otorga para amamantar a mi menor hija (6 meses de nacida), quien recibe leche materna de forma exclusiva.”1

2. Hechos La parte tutelante señaló los siguientes hechos que la Sala considera relevantes: Indicó que fue nombrada mediante Resolución No. 01718 del 26 de agosto de 2015 en el cargo de Profesional de Gestión III de la Subdirección de Apoyo a la

Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y tomó posesión del cargo mediante acta del día 10 de septiembre de 2015. Señaló que el 9 de diciembre de 2016 notificó a la Subdirección de Talento Humano que se encontraba en estado de embarazo. El 17 de junio de 2017 nació su hija y al ser dada de alta se le otorgó la licencia de maternidad, comprendida entre el 15 de junio y el 18 de octubre de 2017, la cual radicó en el Departamento de Administración de Personal de la Entidad el día 28 de junio de los corrientes. Precisó que el 1º de julio de 2017 tuvo conocimiento de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 “Por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación” en la que su nombre no aparecía,

por lo que, el 5 de julio presentó derecho de petición, radicado bajo el No. 20176110650472. El 11 de julio de 2017 fue notificada de la Resolución 2385 del 30 de junio de 2017, en la que se dispuso mantener transitoriamente en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, los cargos suprimidos por el Decreto 898 de 2017, por el término comprendido entre el periodo de gestación y la finalización de la licencia de maternidad de sus titulares. Presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 2385 del 30 de junio de 2017 y recibió respuesta el 15 de agosto siguiente en el que le indicaban que el recurso no era procedente por estar atacando un acto de mera ejecución.

3. Trámite 1 Folio 10.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó la medida cautelar, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación 3.1. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderada, manifestó que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y no se demostró un perjuicio irremediable. Por lo anterior, asegura que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir los actos administrativos de desvinculación laboral. Finalmente, señala que los procesos de reestructuración de entidades y organismos públicos implican la modificación de la planta de personal y la

supresión de cargos por lo que precisa que la supresión del cargo ocupado por la accionante se realizó en consonancia con los presupuestos exigidos por la Constitución.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 9 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, señaló que: “En este orden de ideas, considera el Tribunal que sin lugar a duda la peticionaria tiene la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en sede judicial a través de las acciones contenciosas, que resultan idóneas y eficaces para este propósito, toda vez que el acto que pretende se deje sin efectos, pueden ser demandado en vía jurisdiccional ante el juez Contencioso Administrativo. (…) Así entonces, la Sala considera que el amparo no es la vía para que la actora exponga sus inconformidades, pues no se observa la presencia de un perjuicio irremediable, al haberse suprimido el cargo que desempeñaba la actora pero pudiendo permanecer en él de manera transitoria por el término comprendido entre el período de gestación y la finalización de la licencia de maternidad y por tanto la vía de lo Contencioso Administrativo es el mecanismo idóneo para que la accionante exponga sus planteamientos con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima atentatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20112, la cual en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.”2

5. Impugnación

La parte accionante presentó escrito de impugnación el 23 de octubre de 20173, contra el fallo del 9 de octubre de 2017 que declaró improcedente la acción. 2 Folio 100 al 108. 3 Folio 111 al 117. Precisó que el a quo la revictimizó al no estudiar de fondo el caso concreto ni realizar ningún análisis de la vulneración de sus derechos fundamentales. Señaló que lo pretendido con la acción de tutela era la protección de sus derechos fundamentales y evitar un perjuicio irremediable más no atacar la legalidad de un acto administrativo. Indicó que con el hecho de mantener el cargo hasta el cumplimiento de la licencia de maternidad no se le garantizó en modo alguno los derecho que le asisten a ella y a su hija recién nacida. Aseguró que las normas que regulan la protección de la madre lactante dejan claro que su protección se extiende por los 6 primeros meses de vida de la menor. Finalizó manifestando que la Fiscalía debió mantenerla en el cargo provisionalmente, por lo menos, hasta que culmine el periodo de lactancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar de conformidad con lo expuesto en la impugnación si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 9 de

octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

3. La acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. Caso concreto La parte actora controvierte la Resolución 2385 del 30 de junio de 2017, que

modificó la Resolución 2357 del 29 de junio de 2017, y ordena mantener transitoriamente en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, los cargos suprimidos por el Decreto 898 de 2017, por el término comprendido entre el periodo de gestación y la finalización de la licencia de maternidad de sus titulares, al considerar que los contratos son prueba suficiente para demostrar el desarrollo de la actividad personal y la remuneración lo que le da derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A declaró improcedente la acción constitucional deprecada, al concluir que no cumplía con el requisito de subsidiariedad pues consideró que el acto que pretende la actora se deje sin efectos, pueden ser demandado en vía jurisdiccional ante el juez Contencioso Administrativo. La tutelante en su escrito de impugnación señaló que lo pretendido por esta vía era evitar un perjuicio irremediable, puesto que la Fiscalía General de la Nación debió mantenerla en el cargo suprimido hasta finalizar el periodo de lactancia. En este sentido, para la Sala es claro que lo que la accionante pretende por vía de esta acción es debatir la legalidad de la decisión por medio de la cual se le mantiene transitoriamente en el cargo suprimido hasta que finalice su licencia de maternidad. Sin embargo, para este efecto es evidente que la actora puede presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial que aún no ha agotado. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que en virtud del principio de

subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías jurisdiccionales de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Entonces, comoquiera que la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la Resolución No. 2385 del 30 de junio de 20174 el presente mecanismo constitucional resulta improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece: 4 Contando la caducidad desde el 15 de agosto de 2017 fecha en la que se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 2385 del 30 de junio de 2017. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se

encuentra el solicitante.” (Negrillas fuera de texto). Acorde con lo anterior solo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, al respecto expuso la actora que al no mantenerla en el cargo hasta que culminara el periodo de lactancia se ocasionaba una vulneración de los derechos que le asisten y un daño irremediable. Pues bien para la Sala, procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio en la eventualidad de que no se hubiera mantenido a la actora en el cargo por lo menos hasta la terminación de la licencia de maternidad, situación que no se configura en el caso concreto, esto se suma a que la señora ÁLVAREZ HERNÁNDEZ no demostró una situación de urgencia o inminencia. En vista de lo anterior, y al no evidenciar un perjuicio irremediable, la Sala confirmará la sentencia de 9 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero