CE-25000-23-42-000-2017-04703-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos de petición y al debido proceso / CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR - Se exonera de pagarla a las personas clasificadas en el nivel 1,2 o 3 del sisben debido a su situación económica / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Se configura ante la exigencia del pago de la cuota para la expedición de la libreta militar a joven certificado en el nivel 1 del sisben [P]ara la Sala es evidente que el actor está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable ya que si no paga la mencionada cuota no se le expide la Libreta Militar, documento que en nuestro medio es necesario para acceder a cualquier empleo, así como para realizar estudios.(…). En este caso, además, está probado que el joven [actor.] tiene un puntaje de 43.33 lo cual lo ubica en el Grado 1 del SISBEN, circunstancia que sin lugar a dudas lo hace merecedor del mencionado beneficio, de acuerdo con lo establecido en el literal C) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017.(…). En vista de lo anterior la Sala considera que en este caso hubo efectivamente una violación del derecho fundamental al debido proceso del accionante, cuando por parte del Ejército Nacional se exigió el pago de la Cuota de Compensación Militar, estando exento de la misma debido a su condición económica, la cual demuestra con el certificado del SISBEN en el que aparece clasificado en el nivel 1. De acuerdo con las consideraciones anotadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1755 DE 2015 / LEY 1861 DE 2017 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de noviembre de 2011, exp. C-818, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 24 de febrero de 2006, exp. T-147, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre la vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital y el derecho al trabajo por la no definición de la situación militar, o la carencia de la libreta militar, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de noviembre de 2016, exp. T-614, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04703-01(AC)

Actor: ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTRO La Sala decide la impugnación, oportunamente interpuesta por la parte accionada, en contra del fallo de 10 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en adelante

el Tribunal, que amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso.

I. ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES, mediante apoderado, presentó acción de tutela en contra del EJÉRCITO NACIONAL – DISTRITO MILITAR NRO 3, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

I.2.- Hechos Manifestó el accionante que el 19 de abril de 2017 fue expedido el recibo de pago nro. 0675278, por medio del cual se cobra la Cuota de Compensación Militar por $2.733.000.oo, más $296.000.oo. Indicó que, elevó petición a efectos de que se tuviera en cuenta su condición de ciudadano estrato dos, la cual nunca fue respondida. Además que tiene un puntaje en el SISBEN de 43.33 lo cual lo ubica en el área 1. Concluyó que, de acuerdo con la Ley 1184 de 29 de febrero de 20081 está exento del pago de la Cuota de Compensación Militar en razón de su puntaje en el

SISBEN.

I.3.- Pretensiones 1 “Por la cual se regula la cuota de compensación militar y se dictan otras disposiciones”. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición y, en consecuencia, que se ordene al Ejército Nacional que lo exonere del pago de la Cuota de Compensación Militar. Así mismo, que se notifique la nueva resolución de acuerdo con lo establecido en los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 18 de

enero de 20112. I.4.- Defensa El Ejército Nacional, a través del Comandante del Distrito Militar Nro. 3, en primer lugar indicó que la petición fue contestada el 22 de julio de 2017. En relación con el supuesto hecho de que el accionante tiene un puntaje en el SISBEN de 43.33, manifestó que el mismo no es cierto, ya que al ingresar la cédula del accionante al mencionado sistema, resulta que no se tiene ningún registro, es decir que no ostenta puntaje alguno. Explica que, conforme a los anexos de la acción de tutela, se evidencia un SISBÉN con puntaje bajo, pero basado en un número de tarjeta de identidad; sin embargo, el señor Gamboa Reyes cumplió la mayoría de edad en el año 2014. Aduce que, tampoco se violó el derecho fundamental al debido proceso comoquiera que el ciudadano ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES en el SISBEN no aparece con ningún puntaje y por lo tanto no cumple con los requisitos para ser exonerado del pago de la cuota de compensación militar. Por lo anterior, solicitó no acceder a las pretensiones del accionante. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal en providencia de 10 de octubre de 2017, concedió el amparo de los derechos invocados por el accionante.

Señaló que, si bien la respuesta dada por la entidad accionada resolvió de fondo la petición del actor, toda vez que se pronunció de manera coherente y expresa sobre cada uno de los puntos planteados, no obra prueba que acredite que dicho

oficio haya sido puesto en conocimiento del joven ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES, situación que vulnera el derecho fundamental de petición. En relación con la solicitud de exoneración del pago de la cuota de compensación militar, indicó que el artículo 6° de la Ley 1184 modificado por el artículo 26, de la Ley 1861 de 4 de agosto de 20173, prescribe que están exentos del mismo “[…] c) El personal clasificado en niveles 1, 2 o 3 del SISBEN, o puntajes equivalentes a dichos niveles, conforme a lo indicado por el Departamento Nacional de Planeación”, y que al revisar la base de datos del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –SISBÉN se pudo constatar que el actor está inscrito y activo con un puntaje de 43.33, lo cual lo ubica en nivel 1, en consecuencia, se encuentra exonerado del pago de la cuota de compensación militar. El Tribunal, como fundamento de lo decidido trajo a colación el fallo de tutela nro. 2015-00319-014, que en alguno de sus apartes señala: 3 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”. 4 C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. “[…] 4.3. Finalmente, tal como lo verificó este Despacho, el joven SEBASTIÁN NIETO FRANCO pertenece al Nivel 1 del SISBEN con un puntaje de 26,68; certificado así: […] […] En consecuencia, el accionante no está obligado a pagar la cuota en mención pues se acredita que pertenece al Nivel 1 del SISBEN,

toda vez que la Ley 1184 de 2008 establece que quien demuestre mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente pertenecer al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios – SISBEN quedará exento del pago de la cuota de compensación militar. Así las cosas, debe señalar esta Sala de Subsección que el actuar del Ejercito Nacional es contradictorio y afecta directamente a un ciudadano que está siendo obligado a pagar una multa por una condición de remiso que no ostenta, razón por la que cual se ordenará el levantamiento de la multa impuesta y la exoneración de la cuota de compensación militar, por ser el accionante nivel I en el

SISBEN […]”.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Aduce la entidad accionada que claramente la Ley 1861 establece en su artículo 26 que el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, deberá pagar un contribución al Tesoro Nacional, con las excepciones del literal C del mencionado artículo.

Alega que, el fallo emitido en primera instancia ordena dejar exento al accionante del pago de la cuota de compensación con ocasión del puntaje del SISBÉN, circunstancia que “[…] no refuta el acá accionado”. Indica que, el fallo de tutela nro. 2015-00319-01 que el a quo toma como sustento de la decisión, no estudia un caso igual al presente, ya que en aquel se habla de una sanción por remiso, en la cual el actor demuestra que nunca incurrió en esa falta y por lo tanto estaba exento de pagar la sanción, mientras que con respecto a

la situación del señor ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES la sanción es por inscripción tardía y no asistencia a la cita de examen médico. Señala que, el hecho de ostentar el puntaje en el SISBÉN establecido en la Ley 1861 no lo exime del pago de las sanciones, solo del pago de la Cuota de Compensación Militar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el ciudadano ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES instauró acción de tutela en contra del EJÉRCITO NACIONAL –DISTRITO MILITAR NRO 3, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso. Básicamente sustenta la solicitud de amparo en que elevó petición ante la señalada entidad para que se tuviera en cuenta su puntaje en el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –SISBÉN, que es de 43.33 (Grado 1), situación que, según la ley, lo exime del pago de la Cuota de

Compensación Militar, pese a lo cual no se le respondió. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Cabe precisar que el derecho de petición se encuentra establecido en el artículo 23 de la Constitución Política, que textualmente indica: “[…] Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales […]”. Respecto del derecho de petición, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-818 de 1o. de noviembre de 20116, estableció que: “[…] En relación con lo que debe entenderse como elementos estructurales esenciales del derecho fundamental de petición, reiteradamente, la Corporación ha señalado que estos se constituyen en la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas. Sobre el particular, la Sentencia T-490 de 2005, reiterada por la Sentencia T-1130 de 2005, T-373 de 2005, T-147 de 2006 y T-108 de 2006, señaló: “En lo que concierne al derecho de petición, considera la Sala que conforme a las reglas que en esa materia ha fijado esta Corporación y que se encuentran contenidas, entre otras, en la Sentencia T-466 de 2004, el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión,

el cual en el asunto de la referencia resulta lesionado puesto que el Seguro Social, según se ha reseñado, no demostró haber dado respuesta a la petición del actor formulada el 5 de noviembre de 2003 […]”. En igual sentido, en la Sentencia T-147 de 24 de febrero de 20067, se dijo: “[…] La abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de características esenciales del derecho de petición, cuyo núcleo esencial reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, tiene como presupuesto esencial una de dos circunstancias: (i) que al accionante no se le permita presentar petición, o (ii) que exista presentación de una solicitud por parte del accionante. En este sentido, la vulneración del derecho de petición se presentará o bien por la negativa de un agente de recibir la respectiva petición o frustrar su presentación – circunstancia (i)-; o bien que habiendo presentado una petición respetuosa no ha obtenido respuesta, o que la solicitud presentada no fue atendida debidamente –circunstancia (ii) […].” 6 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Por su parte, la Ley Estatutaria 1755 de 30 de junio de 20158 se ocupó de regular el derecho fundamental de petición y sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. En lo pertinente al objeto y modalidades del derecho de petición, se refirió así la citada ley: “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones

respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” Se advierte que la petición presentada por el accionante fue en los siguientes términos: “[…] Yo ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES identificado con cedula de ciudadanía nro. 1.022.411.778 expedida en Bogotá, me permito solicitarles la reliquidación del costo de mi libreta militar, ya que considero que el valor de $2.429.000 es demasiado alto, ya que mi residencia está en estrato 2 y los ingresos de mi madre son de un salario mínimo. Agradezco de antemano tengan en cuenta estos motivos para la realización de una nueva liquidación para poder realizar el respectivo pago […]”. 8 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Ahora bien, a folio 31 del expediente aparece la respuesta otorgada por el Comandante del Distrito Militar nro. 3, a raíz de la petición del accionante, que es del siguiente tenor: “[…] Una vez realizada la respectiva revisión de la liquidación por concepto de Cuota de Compensación Militar realizada, se evidencia que la misma cumple con los preceptos contenidos en la Ley 1184 del año 2008, es decir, el valor contenido en los recibos de pago por concepto de Cuota de Compensación Militar es correcto. Es importante indicarle, que para realizar dicha liquidación no se tiene en cuenta el lugar en donde los bienes inmuebles que integran el patrimonio estén ubicados, sino lo que se tiene en cuenta es el avalúo del mismo. Adicionalmente, debe tener en cuenta que la suma contenida en los recibos se incrementa por las multas a usted impuesta en razón de no realizar el proceso de inscripción conforme a lo establecido en la Ley 48 de 1993 y a la inasistencia a los exámenes de aptitud psicofísica. Por lo anterior, se le informa al ciudadano que no es posible realizar una nueva liquidación por concepto de Cuota de Compensación Militar toda vez que el valor que consta en los recibos de pago expedidos y entregados al señor ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES es correcto y cumple con los parámetros de la Ley 1184 del año 2008. Quedando absuelta su petición de fondo, en virtud de la colaboración y salvaguarda de los derechos de los particulares en las peticiones

ante las autoridades públicas conforme los lineamientos Constitucionales, los lineamientos Administrativos, los principios de la función administrativa, derivados de la Constitución y en los artículos 3, 5, 14 y subsiguientes de la Ley 1755 de 2015 […]”. A juicio de la Sala, la repuesta transcrita constituye un acto administrativo, en la medida en que a través del mismo la administración se abstuvo de exonerar al actor del pago de la Cuota de Compensación Militar. Sin embargo, para la Sala es evidente que el actor está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable ya que si no paga la mencionada cuota no se le expide la Libreta Militar, documento que en nuestro medio es necesario para acceder a cualquier empleo, así como para realizar estudios. En sentencia T-614 de 9 de noviembre de 20169, la Corte Constitucional indicó: “[…] La libreta militar acredita el cumplimiento del deber constitucional y legal que tiene todo ciudadano colombiano de definir su situación militar, pero su carencia incide en el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales que se condicionan a la obtención de la misma, particularmente el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio. En relación con el derecho al trabajo, cabe mencionar que el artículo 37 de la Ley 48 de 1993, establece como prohibición a las empresas nacionales o extranjeras, privadas u oficiales, vincular laboralmente a las personas mayores de edad que se encuentren sin definir su situación militar, restricción que si bien responde a la potestad legítima del legislador de imponer requisitos legales para el ejercicio de ciertos derechos con el fin de asegurar el

cumplimiento de los deberes constitucionales, en casos particulares, representan un obstáculo para su materialización y goce. La restricción del derecho al trabajo y su condicionamiento a la obtención de la libreta militar en situaciones de vulnerabilidad socio-económica, podría conllevar intrínsecamente la vulneración del mínimo vital del ciudadano y de su núcleo familiar, impidiéndole obtener el sustento económico que le permita proveer las necesidades básicas […]. […] En consecuencia, la no definición de la situación militar, o la carencia de la libreta, puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital y el derecho al trabajo, que por vía legal han sido restringidos por el legislador en aras de que se cumpla efectivamente por quienes se encuentran obligados a ello, con los deberes que el Estado ha impuesto en materia militar […]”. Cabe señalar que en la mencionada sentencia se estudian casos similares al que ocupa la atención de la Sala en relación con la situación económica de las familias de dos jóvenes los cuales deben definir su situación militar y a quienes se está cobrando una cuota para tal fin. Es decir que la definición de la situación militar del accionante está sujeta al pago de un dinero que supera su capacidad económica y la de su núcleo familiar, vulnerando por una parte, su derecho al mínimo vital y por otra, la eficacia del 9 M.P. Dr. Jorga Iván Palacio Palacio. derecho fundamental al trabajo, toda vez que, sin el pago de dicho monto no puede obtener la libreta militar circunstancia que dificulta acceder al mercado laboral para obtener su sustento.

En este caso, además, está probado que el joven ANDRÉS GUILLERMO GAMBOA REYES tiene un puntaje de 43.33 lo cual lo ubica en el Grado 1 del SISBEN10, circunstancia que sin lugar a dudas lo hace merecedor del mencionado beneficio, de acuerdo con lo establecido en el literal C) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 201711. Ahora bien, cabe señalar en estos eventos la tutela procede excepcionalmente contra actos administrativos de carácter particular, cuando se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable, comoquiera que para controvertir su contenido existe, en principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es decir que la acción de tutela procede contra actos administrativos cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial o cuando el mecanismo ordinario de defensa no es eficaz para impedir que se configure un perjuicio irremediable. En la referida sentencia T-614 de 2016, también se indicó: “[…] Puede concluirse que si bien la acción referida permite, en últimas, el restablecimiento del derecho lesionado, no puede perderse de vista que su finalidad no gira en torno a la protección de los derechos fundamentales sino al control de legalidad del acto administrativo y la declaratoria de nulidad que de ello se deriva, por lo que materialmente su diseño impide que se verifique la 10 Nivel 1 = De 0 a 47,99 puntos. 11 “[…] PARÁGRAFO. Están exonerados de pagar cuota de compensación militar, los siguientes: […] c) El personal clasificado en niveles 1, 2 o 3 del Sisbén, o puntajes equivalentes a dichos niveles,

conforme a lo indicado por el Departamento Nacional de Planeación […]”. protección de tales derechos que pueden verse trasgredidos con el actuar de la entidad administrativa. […] Dicho de otro modo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido a su finalidad, no resulta lo suficientemente idónea para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados con la expedición de un acto administrativo, como tampoco resulta lo suficientemente eficaz debido al prolongado tiempo del trámite judicial administrativo. En efecto, puede concluirse que cuando el mecanismo ordinario de defensa judicial previsto legalmente no resulta lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados en el proceso de definición de la situación militar –debido proceso y mínimo vital entre otros-, la acción de tutela procede de manera definitiva para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y para proteger los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades […]” “[…] la Sala considera que los argumentos expuestos por los jueces de instancia dentro de los procesos, no responden al criterio y a la línea jurisprudencial constitucional en lo relativo a la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos proferidos por el ejército nacional, cuando se evidencia, como en los casos objeto de estudio, la falta de idoneidad y eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para el goce y ejercicio de los derechos fundamentales que se encuentran supeditados a la definición de la situación militar[…]”.(Subrayas fuera de texto). En vista de lo anterior la Sala considera que en este caso hubo efectivamente una

violación del derecho fundamental al debido proceso del accionante, cuando por parte del Ejército Nacional se exigió el pago de la Cuota de Compensación Militar, estando exento de la misma debido a su condición económica, la cual demuestra con el certificado del SISBEN en el que aparece clasificado en el nivel 1. De acuerdo con las consideraciones anotadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TECERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 1°. de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa