CE-25000-23-42-000-2017-04716-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz En el sub examine, la [accionante] cuestiona, en sede de tutela, la Resolución Nº 1390 de 2017 proferida por la directora administrativa de la Cámara de Representantes, que declaró insubsistente su nombramiento. Este acto administrativo es de efectos particulares y concretos. La Sala advierte que en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Así, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial adecuado para cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaro insubsistente el nombramiento de la señora [L.C.V.M.], y resultaba idóneo, porque incluso desde la presentación de la demanda, la actora puede pedir la suspensión provisional de los efectos de ese acto. La Sala Plena de la Corporación ha señalado que las medidas cautelares de los procesos contencioso administrativos, consagradas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, se crearon para ampliar los poderes del juez contencioso administrativo, buscar la tutela judicial efectiva y evitar perjuicios irremediables. (…) Ahora, si bien la tutela

procede de manera excepcional para cuestionar actos administrativos, lo cierto es que, en esos eventos, la solicitud de amparo se pide de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que haga necesaria la intervención del juez de tutela. (…) En el sub lite, el perjuicio irremediable alegado parte de la afirmación de la actora de su calidad de madre cabeza de familia, pero no allegó prueba idónea para demostrar esta posición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04716-01(AC)

Actor: LEIDY CATALINA VIVEROS MORENO Demandado: LA NACIÓN. CÁMARA DE REPRESENTANTES La Sala decide la impugnación interpuesta la señora Leidy Catalina Vivero Moreno contra la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que rechazó la tutela por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Leidy Catalina Viveros Moreno, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Nación, Cámara de Representantes, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada como madre cabeza de familia. En consecuencia, formuló las pretensiones que a

continuación se transcriben: Como consecuencia de lo indicado, dejar sin efectos la Resolución Nº 1390 del 27 de junio de 2017, mediante la cual fue declarado “INSUBSISTENTE a partir del veintisiete (27) de junio de 2017 el nombramiento de la señora LEIDY CATALINA VIVEROS MORENO (…), del cargo de ASISTENTE I, de la Unidad de Trabajo Legislativo del H. Representante JORGE ELIECER TAMAYO MARULANDA designación hecha mediante Resolución Nº 2238/2016”, y por ende, ordenar a la demandada, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a reintegrar al citado cargo a mi prohijada, señora LEIDY CATALINA VIVEROS MORENO, sin solución de continuidad, así como al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que haya lugar, mientras haya permanecido fuera de su cargo. Subsidiariamente, se proteja los citados derechos fundamentales, como medio transitorio de defensa, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo de retiro, con sentencia en firme, previa radicación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1. 1 Folios 6.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que, el 9 de septiembre de 2016, mediante la resolución Nº 2238, la directora administrativa de la Cámara de Representantes nombró a la señora Leidy Catalina Viveros Moreno como asistente l de la Unidad de Trabajo Legislativo —UTL— del

representante Jorge Eliecer Tamayo Marulanda2. Que, el 12 de septiembre de 2016, a la señora Leidy Catalina Viveros Moreno se le practicó examen de ingreso médico para el cargo de asistente l, en el que se le indicó «evitar alzar cajas pesadas y continuar controles prenatales»3. Que, el 27 de junio de 2017, mediante Resolución 1390, la directora administrativa de la Cámara de Representantes declaró insubsistente el nombramiento de la señora Leidy Catalina Viveros Moreno en cumplimiento del oficio del representante a la cámara Jorge Eliecer Tamayo Marulanda4. Que, el 14 de agosto de 2017, a la actora le notificaron mediante correo electrónico la resolución de insubsistencia de su cargo5.

3. Argumentos de la tutela6

A juicio de la demandante, la Nación, Cámara de Representantes, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada como madre cabeza de familia, por declararla insubsistente del cargo de asistente l que ocupaba en la UTL del representante Jorge Eliecer Tamayo Marulanda, sin haber verificado su condición especial de vulnerabilidad al ser madre cabeza de familia, aspecto que, a juicio de la señora Leidy Catalina Vivero Moreno, implica de suyo un perjuicio 2 Folio 9. 3 Folio 10. 4 Folio 14 a 15. 5 Folio 13. 6 Folios 1 a 8. irremediable. Ademas, porque contaba con una condición médica especial que se le reconoció en el examen de ingreso a su cargo al indicarle que debía «evitar

alzar cajas pesadas y continuar controles prenatales».

4. Intervenciones Cámara de representantes7

La jefe de división jurídica de la Cámara de Representantes señaló que la señora Leidy Catalina Viveros Moreno no contaba, al momento de su desvinculación, con alguna protección especial que obligara a la Cámara de Representantes a solicitar permiso alguno para la expedición de la resolución de insubsistencia. Adujó la carencia actual de objeto por tratarse de un hecho en el cual la corporación nunca vulnero las garantías constitucionales de la actora al desvincularla conforme con la ley 5 de 1992. Y, finalmente, indicó que la acción de tutela es improcedente por contar con los recursos ordinarios como es la nulidad y restablecimiento del derecho para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

5. Sentencia impugnada8

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 6 de octubre de 2017, rechazó por improcedente el amparo solicitado por la señora Leidy Catalina Viveros Moreno frente a la Resolución 1390 del 27 de junio de 2017, que la declaró insubsistente del cargo de asistente l que ocupaba en la UTL del representante Jorge Eliecer Tamayo Marulanda, porque no cumplió con los requisitos de subsidiaridad al: (i) contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio inmediato de defensa para reclamar la protección de las garantías que considera vulneradas y (ii) por no probar la existencia de un detrimento que haga procedente el estudio de fondo de esta acción, porque no demostró su calidad de madre cabeza de familia,

ni estar inmersa en alguna situación de especial protección.

6. Impugnación9 7 Folios 20 a 33. 8 Folios 35 a 40. 9 Folios 43 a 50.

La señora Leidy Catalina Viveros Moreno impugnó la sentencia del 6 de octubre de 2017. Solicitó que se revoque y se tutele el derecho fundamental al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada como madre cabeza de familia. Explicó que si afirmó en la acción de tutela que era la única que proveía el sostenimiento de sus hijas, debe tenerse este hecho por cierto, en aplicación del principio de buena fe constitucional, por lo que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues los medios ordinarios de defensa no son eficientes para garantizar sus derechos fundamentales, especialmente el del mínimo vital.

II. CONSIDERACIONES En los términos de la impugnación interpuesta por la señora Leidy Catalina Viveros Moreno, el problema jurídico que la Sala deberá resolver es si la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se ajustó a derecho al rechazar por improcedente el amparo solicitado por la actora frente al acto administrativo proferido por la directora administrativa de la Cámara de Representantes, que declaró insubsistente su nombramiento, por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad.

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. De la subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución

eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. De la acción de tutela contra actos administrativos Conviene decir que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales.

Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos

o de trámite. Los definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues simplemente anteceden la decisión definitiva. Por regla general, la acción de tutela no procede para cuestionar la legalidad de los actos administrativos definitivos, pues, para tal efecto, el legislador ha previsto otros mecanismos judiciales idóneos, como los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. De hecho, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez administrativo, a petición de parte, debidamente sustentada, puede adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». El artículo 230 ibídem habilita al juez para dicte las siguientes medidas cautelares: i) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado; ii) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; iii) suspender una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida está un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicha; iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o

demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, y, por último, v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares pueden ser pedidas desde la presentación de la demanda y deben ser resueltas, a más tardar, a los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda.

Esas circunstancias: el catálogo de medidas cautelares y la prontitud de su resolución, le permitieron concluir a la Sala Plena del Consejo de Estado que al interior de los procesos contenciosos administrativos sí existen herramientas eficaces y efectivas para pedir la protección de los derechos fundamentales y que, por ende, debía privilegiarse ese mecanismo legal y principal, frente a la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela.

Sin embargo, pese a la existencia de esos mecanismos principales y eficaces, pueden presentarse casos en los que la vulneración de los derechos fundamentales puede generar un perjuicio irremediable que no pueda ser evitado oportunamente mediante las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo. En esos eventos, de carácter excepcional, la tutela sería procedente para invocar, de manera transitoria, la protección de los derechos fundamentales que estén siendo vulnerados por actos administrativos, pues el afectado no estaría en condiciones de esperar que se tramiten y decidan las medidas cautelares del proceso ordinario. Por otra parte, la acción de tutela tampoco procede para cuestionar actos

administrativos de trámite porque, como se sabe, las irregularidades que los afecten deben discutirse en el proceso judicial que se adelante contra el acto administrativo definitivo. No obstante, si el acto de trámite no implica el simple impulso de la actuación, sino que afecta de manera sustancial una situación particular y concreta, la acción de tutela se convierte en el medio idóneo y eficaz para determinar si el acto de trámite vulnera o pone en riesgo derechos fundamentales. En los mismos términos, la Corte Constitucional, en sentencia T - 1012 de 2010, precisó que: (…) la jurisprudencia constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual tendrá reflejo en el acto principal posterior. Empero, ha estimado que en aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales, será procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo. Es de esa manera, entonces, que se estudia un acto administrativo mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

4. La madre cabeza de familia como sujeto de especial protección El artículo 1° del Decreto 190 de 2003 define la madre cabeza de familia sin alternativa económica como «la mujer con hijos menores de 18 años de edad,

biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ella, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada». A su turno, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la condición de madre cabeza de familia, que da derecho a ser considerada como sujeto de especial protección, requiere que concurran los siguientes presupuestos: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. En

esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia10. En este mismo sentido, la sentencia ibídem señaló expresamente que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias fácticas que así lo configuran. En concreto dijo: De la misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la configuran. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo esencial son las cuestiones materiales.[12] Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad sino de los presupuestos fácticos. Bajo estas consideraciones, la sala estudiará el caso concreto. 10 SU-388 de 2005 y T-316 de 2013, entre otras.

5. Caso concreto En el sub examine, la señora Leidy Catalina Viveros Moreno cuestiona, en sede de tutela, la Resolución Nº 1390 de 2017 proferida por la directora administrativa de la Cámara de Representantes, que declaró insubsistente su nombramiento.

Este acto administrativo es de efectos particulares y concretos. La Sala advierte que en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos, diferentes a la tutela, para cuestionar los actos administrativos de contenido particular. Por regla general, esos actos pueden demandarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201111. Así, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial adecuado para cuestionar la legalidad del acto administrativo que declaro insubsistente el nombramiento de la señora Leidy Catalina Viveros Moreno, y resultaba idóneo, porque incluso desde la presentación de la demanda, la actora puede pedir la suspensión provisional de los efectos de ese acto. La Sala Plena de la Corporación12 ha señalado que las medidas cautelares de los procesos contencioso administrativos, consagradas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, se crearon para ampliar los poderes del juez contencioso administrativo, buscar la tutela judicial efectiva y evitar perjuicios irremediables13. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de la Corporación14 estimó: 11 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;

también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 12 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor Gustavo Francisco Petro Urrego. 13 Literal a) del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 14 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor Gustavo Francisco Petro Urrego En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. Adicionalmente, la sentencia ibídem dijo que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio: (…) no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos

generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.- Ese actuar “injustificado y carente de legitimidad” se presenta por falta absoluta de competencia, actuación al margen del procedimiento establecido, ausencia de apoyo probatorio, decisión fundamentada en normas inexistentes o en un engaño, ausencia absoluta de fundamentos fácticos y jurídicos, desconocimiento del precedente con fuerza vinculante o evidencia de una violación directa de la Constitución, que son los denominados requisitos de procedibilidad que ha venido trazando la jurisprudencia15. Ahora, si bien la tutela procede de manera excepcional para cuestionar actos administrativos, lo cierto es que, en esos eventos, la solicitud de amparo se pide de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que haga necesaria la intervención del juez de tutela. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera 15 Consejo de Estado Sala Plena (2014, Marzo 5), radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01, actor Gustavo Francisco Petro Urrego indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a

simple vista, no se presenta en este caso. En el sub lite, el perjuicio irremediable alegado parte de la afirmación de la actora de su calidad de madre cabeza de familia, pero no allegó prueba idónea para demostrar esta posición. En efecto, en el expediente solo se encuentra el registro civil de sus hijas y la declaración ante notario que dice: Declaro bajo la gravedad del juramento que soy madre de dos hijas menores de edad llamadas DIDIAN MARIANA MOSQUERA VIVEROS, identificada con el Registro Civil de Nacimiento al serial Nº.55748035 de la Notaria Primera de Cartago Valle, de 22 meses de edad y LEIDY MIRIANNY MOSQUERA VIVEROS, identificada con el Registro Civil de Nacimiento al Nuip Nº 1114161934 de la Notaria Segunda de Cartago Valle, de 09 meses de edad, quienes viven bajo el mismo techo conmigo, y dependen económicamente de mi para su subsistencia y manutención diaria, puesto que yo soy quien asume toda la obligación de la casa razón por la cual soy, MADRE, CABEZA DE FAMILIA.- Por lo que la sala concluye que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para considerar a la actora como un sujeto de especial protección, toda vez que, en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005, la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de la realidad fáctica, por lo que, el estado civil de la señora Leidy Catalina Viveros Moreno, la declaración ante notario y los registros civiles de nacimiento de sus hijas, si bien son prueba de que la actora es madre de las menores de edad y por lo tanto tiene obligaciones legales frente a ellas, no

demuestran que sea la única responsable de su bienestar. Y si bien, en un anterior fallo16 esta Sala amparó los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia que fue declarada insubsistente de un cargo de libre nombramiento y remoción sin ningún tipo motivación, ese caso es diferente al 16 Sentencia de tutela Nº 25000-23-36-000-2017-01233-01 del 25 de octubre de 2017. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. actualmente analizado por dos razones fundamentales: primero, en ese expediente sí se probó que la actora puso en conocimiento de la entidad demandada su situación especial de protección, tanto así que solicitó la revocatoria directa del acto administrativo que la retiró del servicio y, segundo, probó plenamente su calidad de madre cabeza de familia al adjuntar la copia del acta de audiencia del Juzgado Octavo de Familia de Bogotá en la que se privó al padre biológico de la patria potestad de la menor, y copia de la providencia que confirmó esa decisión, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, es pertinente reiterarle a la actora que al iniciar el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo objeto de esta tutela, puede probar de manera clara, concreta y cierta su calidad de madre cabeza de familia. Y, acreditada esa situación especial de protección, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de insubsistencia, mecanismo que resulta pronto y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo, de

declarar improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, sí estuvo ajustada a derecho. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

6. FALLA

1. Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

JLVR