CE-25000-23-42-000-2017-04883-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [E]l accionante tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad (artículo 137 Ley 1437 de 2011) o nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017 proferida por la Fiscalía General de la Nación, en cuyo trámite podría solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que según él afecta su situación particular, expresando con ello las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación de los derechos al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad, humana, a la igualdad, a la educación y a la estabilidad laboral reforzada. (...) ni en el escrito de la demanda de tutela ni en el de impugnación, se encuentra ningún argumento con el que la accionante manifieste que se le causó un perjuicio grave e irremediable con su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04883-01(AC)

Actor: MYRIAM GALVIS GOMEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 18 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, a la educación y a la estabilidad laboral reforzada, presentada por la señora Myriam Galvis Gómez contra la NaciónFiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Myriam Galvis Gómez acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana, a la

igualdad, a la educación y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la NaciónFiscalía General de la Nación. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “2.1. tutelar los derechos de la señora MYRIAM GALVIS GÓMEZ y su grupo familiar, los derechos fundamentales de mi representada al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, a la educación, a la estabilidad laboral reforzada. 2.2. En consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación o a quien corresponda, dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos por los cuales se comunica al accionante su desvinculación de la entidad. 2.3. Se ordene a la accionada integrar a la accionante al cargo que venía desempeñando o en uno de mayor jerarquía en la ciudad de la Ciudad (sic) de Bogotá como lugar de trabajo, sin solución de continuidad con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro, respetando la protección legal y jurisprudencia que lo cobija como sujeto de especial protección”.

2. Los hechos El accionante sustentó la anterior solicitud en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que a la fecha de la presentación de la tutela, tiene 54 años, razón por la que se encuentra próxima a que le sea reconocido el derecho a recibir una pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que después de haber estado laborando en el sector privado desde 1986,

ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 13 de junio de 1997, en donde su último cargo fue el de Profesional Especializado II de la Dirección Especializada contra Lavado de Activos de Bogotá. Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio 014 sin fecha de radicación, le notificó de la Resolución 0-2431 de 12 de julio de 2017 en la que se nombró al señor Cornelio Zuñiga Azcarate, en el cargo que venía ocupando, de modo que una vez vinculada, sería retirada del servicio. Adujo que el 18 de junio de 2017 formuló una petición ante la entidad, en la que solicitó que se tomaran las medidas pertinentes para no ser desvinculada del cargo, en consideración a su condición de especial protección, toda vez que el estar próximo a pensionarse la ubicaba dentro del “reten social”. Dijo que la entidad dio respuesta a la solicitud, a través de Oficio 2017300019101 de 31 de agosto de 2017, informándole que el cargo que desempeñaba había sido ofertado en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía, por lo que aun cuando ostentaba la calidad de prepensionada y, aunque la entidad la desvinculó justo antes de finalizar la vigencia de la lista de elegibles, su estabilidad laboral era “precaria”. En consecuencia, le negó lo pretendido. Resaltó que mediante oficio DS-06-12-1-STH-0523 de 23 de agosto de 2017. La Fiscalía General de la Nación, le informó a la señora que su vínculo laboral con la entidad finalizaría el 31 de agosto de 2017.

Enfatizó que la entidad al desvincularla del servicio, pese a gozar de especial protección, impidió que cumpliera con el requisito de tener 57 años de edad para acceder a su derecho pensional, violando así sus garantías constitucionales.

3. Trámite procesal e intervenciones El 5 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada1.

La NaciónFiscalía General de la Nación2 indicó que el 26 de junio de 2008, la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, convocó a concurso público de méritos para proveer 1.716 empleos del área administrativa y financiera de la entidad, de acuerdo con la relación de empleos y profesiones contenidas en las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 2008. Adujo que el 13 de julio de 2015 la mencionada Comisión expidió y publicó el Registro Definitivo de Elegibles para proveer los empleos ofertados. Añadió, que para la etapa de los nombramientos, se efectuó la identificación de los cargos que fueron ofertados, dentro de los que se encontraba el desempeñado por el señor Cornelio Zuñiga Azcarate. Alegó que la figura del retén social por pre-pensión, solicitada por la accionante, contenida en la Ley 790 de 2002, solo procede en procesos de restructuración de

entidades públicas, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues la insubsistencia de la actora ocurrió como consecuencia de un nombramiento en periodo de prueba. Manifestó que el Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución número 002 de 10 de abril de 2015, informó a todos los servidores que desempeñaban un cargo ofertado por el concurso del área administrativa y financiera del año 2008, sobre el reconocimiento de quienes tenían la condición de ser sujetos de especial protección, advirtiendo, sobre la posible desvinculación en el momento de realizarse el nombramiento en período de prueba de los elegibles del concurso del año 2008, conforme las disposiciones contenidas en la sentencia SU-446 de 2011. Afirmó que la entidad ha realizado todas las medidas afirmativas a su alcance para garantizar la protección de los servidores que ocupaban un cargo ofertado por el citado concurso. Indicó que dado el proceso de restructuración de la entidad, en aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, por medio del cual se suprimieron más de 5.737 empleos de todas las denominaciones y áreas, disminuyó toda la posibilidad de reubicación de servidores con protección especial. 1 Folio 34. 2 Folios 32 a 36 reverso. Señaló que la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución número 0-2431 de 12 de junio de 2017, que nombró en período de prueba al señor Cornelio Zuñiga Azcarate y en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la

señora Myriam Galvis Gómez. Concluyó que al accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales invocados, razón por la que solicitó que se declare la improcedencia de la acción.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 18 de octubre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora, por las siguientes razones3: Enfatizó que lo pretendido por la actora es la nulidad de la Resolución número 02431 de 12 de julio de 2017, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento y se nombró en periodo de prueba al señor Cornelio Zuñiga Azcarate; acto administrativo que está amparado por la presunción de legalidad y que puede ser excluido del mundo jurídico, previo agotamiento de los mecanismos idóneos como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que conlleva a que la tutela resulte improcedente.

Adujo que la acción de tutela procede excepcionalmente, en los casos en los que se busca la nulidad de un acto administrativo, cuando se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, afirmó que en la tutela de la referencia no se cumple con dicho requisito, pues no se acreditó amenaza alguna con lo ocurrido, “ni un perjuicio por no poder mantener a alguien, ni un estado de discapacidad, tan solo una edad que en criterio de la Corte Constitucional no se enmarca en la “tercera edad””. Sostuvo que la parte actora no demostró haber realizado alguna actuación con la

que pusiera en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación su estatus de prepensionado, en los términos de la Circular 002 de 2015. Precisó que la Fiscalía garantizó el empleo de la accionante hasta el límite que le era permitido, pues según obra en el expediente, lo desvinculó el día en que finalizaba la vigencia de la lista de elegibles, porque además no se puede desconocer que el señor Cornelio Zuñiga Azcarate, gozaba de unos derechos adquiridos que tampoco podían ser vulnerados.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 31 de octubre de 2017, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia4.

Manifestó que con el fallo proferido, el Tribunal desconoció el precedente de la Corte Constitucional, expuesto en la sentencia SU-446 de 2011, en la que se resolvió un caso “idéntico” al suyo. Señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es mecanismo idóneo ni eficaz para salvaguardar sus derechos, ya que es un 3 Folios 74 a 77 reverso. 4 Folios 84 a 85 proceso de larga duración y dado que según la actora existe una amenaza latente contra sus derechos fundamentales se hace necesaria la intervención de un juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación presentado, la Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Myriam Galvis Gómez, o si, como lo alega el accionante, debe determinar que el amparo constitucional es procedente para garantizar la protección de los derechos al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana a la igualdad a la educación y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente, vulnerados por la NaciónFiscalía General de la Nación al desvincularla del cargo que ocupaba en la entidad en

calidad de provisional dado el nombramiento de quien optó a él por concurso de méritos, pese a su condición especial como prepensionada.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto procesos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados

en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente5. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de

especial protección constitucional (…)"6. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea 5 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. La procedencia de la acción de tutela frente a retiros del servicio de

funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad Conforme lo ha estudiado la Corte Constitucional7, a pesar de que la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela, se ha admitido excepcionalmente ésta para solicitar el reintegro de servidores públicos, cuando en el caso particular se advierte la vulneración de un derecho fundamental y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el medio de control procedente no garantiza una protección eficaz de los derechos amenazados o

vulnerados. En este sentido, se señaló por el alto Tribunal: “De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte:

“[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta 7 Sobre este aspecto, revisar la sentencia T-326 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Sentencia T-012 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”910. (Negrillas fuera del texto). En conclusión, la regla general es que el amparo constitucional es improcedente para obtener el reintegro en un empleo público, salvo en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Este perjuicio debe ser inminente, grave, urgente, cuya su protección sea impostergable.

6. Caso concreto La señora Myriam Galvis Gómez pretende el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, a la educación y a la estabilidad laboral reforzada,

para obtener el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, o a uno equivalente a este, dado su estatus de prepensionada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora, en razón a que consideró que el accionante tiene otro medio judicial para controvertir la legalidad de la decisión de la Fiscalía General de la Nación y como instrumento transitorio no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Inconforme con esta decisión la señora Myriam Galvis Gómez impugnó el fallo de primera instancia, sosteniendo que la acción de tutela es procedente, porque un proceso ordinario puede durar varios años y entre tanto se le vulneran los derechos fundamentales alegados, aunque goza de una especial protección constitucional por tener el estatus de prepensionada. En este orden, se tiene que la señora Myriam Galvis Gómez fue desvinculada del empleo en Profesional Especializado II, en razón a la aplicación de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo número 009 de 2 de febrero de 2015, modificado por el Acuerdo número 032 de 13 de julio de 2015. Así las cosas, a través de la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Cornelio Zuñiga Azcarate, en el cargo de Profesional Especializado ll y, en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad en dicho cargo de la señora Myriam Galvis Gómez11. Conforme con lo anterior, se precisa que la decisión de terminación del vínculo

laboral en provisionalidad fue producto del nombramiento de quien superó un concurso de méritos para suplir empleos de carrera administrativa, lo que le permite a la Sala determinar que el accionante tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad (artículo 137 Ley 1437 de 2011) o nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017 proferida por la Fiscalía General de la Nación, en cuyo trámite podría solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que según él afecta su situación 9 Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 10 Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 11 Folio 20. particular, expresando con ello las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación de los derechos al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad, humana, a la igualdad, a la educación y a la estabilidad laboral reforzada. Sumado a lo anterior, es de tener en cuenta que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-0212, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la

acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-13. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 14 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 14 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. (…). “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”. de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951

del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva so