CE-25000-23-42-000-2017-04935-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD SIMPLE - Mecanismo judicial idóneo En el caso concreto, el [actor] cuestiona la Resolución 2003 del 28 de mayo de 2014, «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud». A su juicio, ese acto desconoce que cuenta con la preparación y la experiencia necesaria para desempeñar labores propias de personal capacitado en física médica. (…) En ese panorama, no cabe duda de que la tutela es improcedente como mecanismo definitivo porque el [tutelante] cuenta con otro medio de defensa para cuestionar la Resolución 2003 de 2014. (…) Según el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, el [actor] puede ejercer la acción de simple nulidad para cuestionar la legalidad de la Resolución 2003 de 2014. Es más, el demandante alegó que esa acción fue ejercida, de modo que bien puede intervenir en el proceso respectivo y exponer las inconformidades que sustenta la demanda de tutela. (…) Ahora bien, para la Sala, la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, pues, en todo caso, existen mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez administrativo adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. (…) Se impone, entonces, modificar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04935-01(AC)

Actor: RODRIGO ACEVEDO VARÓN Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Rodrigo Acevedo Varón contra la sentencia del 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Rodrigo Acevedo Varón formuló la siguiente pretensión: «solicito al despacho la protección de mi derecho al trabajo, ordenándole al Ministerio expedir de manera inmediata una certificación en la cual aclare mi condición y que tengo todas las competencias para trabajar como FÍSICO MÉDICO a fin de continuar desarrollando mi profesión y acceder a un empleo»1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Rodrigo Acevedo Varón es profesional en física y tiene maestría en ciencias físicas, con profundización en física radiológica. Que tiene experiencia de 22 años en física médica y 4 años en docencia universitaria. Que tiene experiencia específica en radiaciones ionizantes aplicada al tratamiento de pacientes con cáncer.

Que, mediante Resolución 2003 del 28 de mayo de 2014, el Ministerio de Salud y

Protección Social definió los procedimientos y las condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de servicios de salud. En lo que interesa, dicha resolución estableció que en la prestación del servicio médico de radioterapia puede ser prestado por el personal que cumpla las siguientes condiciones: Disponibilidad de médico especialista en radioterapia u oncología radioterápica. Todo el equipo tratante debe demostrar disponibilidad para atender urgencias.

Cuenta con:

1. Tecnólogo en radioterapia.

2. Profesional con título de postgrado en física médica.

3. Oficial de protección radiológica para toda la institución, responsable de los procesos de protección radiológica.

Cuando la IPS cuente con acelerador lineal o braquiterapia de alta tasa de dosis y radiocirugía, todo el talento humano responsable (médico especialista, tecnólogo en radioterapia y profesionales con título de posgrado 1 Folio 16. en física médica o con especialización en protección radiológica y seguridad nuclear), deberá estar presente durante la realización de los respectivos procedimientos. Todo el personal asistencial cuenta con licencia vigente de manejo de material radiactivo2. Que, el 4 de mayo de 2017, el actor solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social «que se prorrogue el plazo de los tres años a que hace la referencia la Ley 1164 de 2007, artículo 18 parágrafo 2, para poder hacer el trámite ante una Institución Educativa para que sea acreditada la norma de competencia académica, y de esta forma poder aspirar a conseguir un nuevo empleo, ya que a la fecha como he explicado no puedo trabajar en el territorio nacional como

consecuencia de la Resolución 2003 de 2014, lo cual vulnera el derecho constitucional al trabajo, situación que ocasiona graves perjuicios personales y familiares, ya que soy padre de familia, tengo dos hijas y una de ellas con discapacidad psicomotriz»3. Que, el 18 de mayo de 2017, solicitó a la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia que certificara la competencia académica. Que el Ministerio de Salud y de Protección Social, mediante comunicación del 2 de agosto de 2017, explicó al demandante que son necesarias las competencias específicas en física médica, con el fin de dar seguridad a los pacientes. También especificó que no es procedente prorrogar el término previsto en el artículo 18 [parágrafo 2] de la Ley 1164 de 20074. 2 Folio 7. 3 Folio 157. 4 Artículo 18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas: a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya; b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el

personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios; c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

2. Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional. […] Parágrafo 2. Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente Que, el 23 de agosto de 2017, la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia contestó al demandante que no es competente para expedir certificados de competencias.

3. Argumentos de la tutela La parte actora adujo que la Resolución 2003 de 2014 vulnera el derecho fundamental al trabajo, pues impide que los radiofísicos presten el servicio de radioterapia.

Manifestó que la Resolución 2003 de 2014 desconoce que los profesionales con maestría en física radiológica están calificados para prestar el servicio de radiología y encargarse de centros de radioterapia. Dijo que el acto administrativo en cuestión omite que es un profesional con más de 22 años de experiencia en la prestación del servicio de radiología médica. Que, de hecho, dicho acto supone un retroceso en el servicio de salud, pues supone que el

personal más calificado en radiaciones ionizantes no pueda intervenir en la práctica clínica, eso es, los radiofísicos. Manifestó que la Resolución 2003 de 2014 causa un perjuicio irremediable a todos los radiofísicos, pues eliminó la posibilidad de que trabajen en actividades en radiología médica. Que, además, afecta a los pacientes, por cuanto los priva de gozar de la atención de personal altamente calificado. Alegó que actualmente no puede conseguir trabajo en radiología y, por ende, no puede mantener adecuadamente a sus dos hijas. Que esa situación se agrava porque una de sus hijas sufre discapacidad psicomotora y necesita cuidados especiales. Agregó que se acaba de separar, que tiene múltiples deudas, que debe pagar impuestos y que debe ayudar económicamente a su señor padre. Informó que actualmente se adelanta acción de nulidad contra la Resolución 2003 de 2014, pero no identificó el número de expediente ni el despacho en que cursa el proceso. reconocida por el Estado. Adujo que la Resolución 2003 de 2014 desconoció los conceptos rendidos por la Asociación Colombiana de Protección Radiológica (ACPR) y del Grupo de Física Radiológica de la Universidad Nacional de Colombia, que señalaron que los egresados de la Maestría en Ciencias – Física con profundización en física radiológica pueden ocupar cargos de físicos médicos. Afirmó que, desde mayo de 2017, no tiene trabajo y no puede conseguir porque ya no lo contratan para desempeñarse en radiología médica.

4. Intervenciones 4.1. Ministerio de Salud y Protección Social

El ministerio no intervino, pese a que se le notificó el auto admisorio de la demanda de tutela5. 4.2. Universidad Nacional de Colombia El Secretario de la Facultad de Ciencias dijo que es difícil establecer si un radiofísico puede desempeñarse como físico médico, pues sería necesario verificar si el interesado tiene conocimiento y experiencia en las áreas de radiodiagnóstico, radioterapia, medicina nuclear y protección radiológica. Informó que los egresados del programa de física pueden hacer la maestría en física médica. 4.3. Centro médico Imbanaco El gerente médico dijo que desconoce si el señor Acevedo Barón es físico médico, pues no ha trabajado en esa institución. 4.4. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo La jefe de la Oficina Jurídica indicó que el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el actor no pertenece ni ha pertenecido a la planta de personal de dicho hospital. 5 Folios 175 y 176. 4.5. Instituto de Cancerología S.A. La directora de Gestión Humana informó que el actor laboró en esa entidad entre el 19 de enero de 1998 y el 22 de agosto de 2003, en el cargo de físico y se encargaba de apoyar al médico físico encargado de la radioterapia. 4.6. Instituto Neurológico de Colombia El representante legal dijo que el demandante laboró en ese instituto entre el 25 de julio de 2011 y el 28 de febrero de 2015, en el cargo de físico médico, cuya

labor principal era disminuir el riesgo radiológico para los pacientes.

5. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. En resumen, consideró lo siguiente: Dijo que es procedente el fondo del asunto, toda vez que la parte actora demostró que existe perjuicio irremediable. Que, en efecto, el actor demostró que no tiene trabajo, que tiene varias obligaciones bancarias, que responde económicamente por su señor padre y por dos hijas.

Encontró que la restricción impuesta al actor es razonable, pues no cuenta con título en física médica, como lo exige el artículo 18 [literal a] de la Ley 1167 de

2007. Que el demandante acreditó que cuenta con título de maestría en ciencias físicas, que difiere del título de físico médico.

Agregó que el demandante dejó vencer los tres años otorgados por el artículo 18 de la Ley 1167 de 2007 para aportar las certificaciones necesarias para demostrar que cuenta con las competencias necesarias para trabajar en el cargo de un especialista en física médica.

6. Impugnación El demandante impugnó la sentencia del 24 de octubre de 2017. En ese sentido, adujo que el a quo desconoció que es radiofísico y, por ende, cuenta con las competencias necesarias para ejercer las funciones de un especialista en física médica. Que, de hecho, durante 20 años trabajó como físico médico.

Manifestó que no se tuvo en cuenta que la maestría que realizó fue con línea de

profundización en física radiológica, que, en su criterio, permite un conocimiento adecuado para efecto de desempeñarse como físico médico.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del 6 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: «(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de

protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)». Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, el señor Rodrigo Acevedo Varón cuestiona la Resolución 2003 del 28 de mayo de 2014, «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud». A su juicio, ese acto desconoce que cuenta (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 7 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. 8 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. con la preparación y la experiencia necesaria para desempeñar labores propias de

personal capacitado en física médica. En ese panorama, no cabe duda de que la tutela es improcedente como mecanismo definitivo porque el señor Acevedo Varón cuenta con otro medio de defensa para cuestionar la Resolución 2003 de 2014. Veamos. Según el artículo 37 de la Ley 1437 de 20119, el señor Mosquera Muñoz puede ejercer la acción de simple nulidad para cuestionar la legalidad de la Resolución 2003 de 2014. Es más, el demandante alegó que esa acción fue ejercida, de modo que bien puede intervenir en el proceso respectivo y exponer las inconformidades que sustenta la demanda de tutela. Ahora bien, para la Sala, la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, pues, en todo caso, existen mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez administrativo adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que el señor Acevedo Varón, al interponer la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede pedir que se adopten medidas cautelares que protejan y garanticen, provisionalmente, los derechos fundamentales invocados, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Asumir lo contrario implicaría que la tutela se convierta en el único medio judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales posiblemente vulnerados por actos de carácter general, cuando lo cierto es que el proceso 9 “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. contencioso administrativo también se ve como el escenario apropiado para lograr ese cometido. Para la Sala, no existe perjuicio irremediable pues si bien el actor demostró que tiene deudas y personas a cargo, lo cierto es que es una persona altamente capacitada y puede buscar alternativas económicas. De hecho, en la tutela dijo que se desempeñaba como profesor universitario, circunstancia que evidencia que cuenta con alternativas económicas diferentes del trabajo como físico médico. Si bien el demandante no puede trabajar como físico médico, lo cierto es que esa

situación no justifica la intervención urgente del juez de tutela. La Corte Constitucional ha indicado que «el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo», como en este caso lo sería la restricción laboral. Se reitera, lo que debe acreditarse es la existencia de un perjuicio grave e inminente que amerite la intervención inmediata del juez de tutela. Se impone, entonces, modificar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Modificar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la tutela.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ