CE-25000-23-42-000-2017-04939-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA SANCIÓN - Por hecho superado / SOLICITUD DE ENTREGA DE

MEDICAMENTO

[E]l Brigadier General [G.L.G.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de 12 de diciembre de 2017, solicitó la improcedencia y/o cierre del incidente de desacato, allegando prueba del cumplimiento a lo previsto en el fallo de 3 de noviembre de 2017, en donde consta el seguimiento a la entrega de medicamentos, junto con las gestiones realizadas en pro del suministro de la (...) al [actor]. La empresa DROSERVICIOS Ltda., mediante oficio (...), con fecha de 13 de diciembre de 2017, en respuesta al auto de 7 de diciembre de 2017, indicó que para dar cumplimiento al acuerdo con la Dirección de Sanidad Militar, en cuanto a la dispensación de medicamentos, es el usuario el cual se debe presentar al punto de dispensación con el fallo de tutela o el acta del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos, según corresponda, junto a la fórmula médica prescrita por el médico tratante. En vista de lo anterior, señaló que el [actor] no presentó dichos documentos en el punto de dispensación y, por tanto, se debía exonerar de responsabilidad a DROSERVICIOS Ltda. Asimismo, el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, remitió al señor Vicealmirante [C.A.G.P.] en su calidad de Director General de Sanidad Militar la orden impartida en el incidente de desacato, instando a su

cumplimiento. (...) las órdenes judiciales impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en fallo de 3 de noviembre de 2017, fueron acatadas por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y el representante legal de la sociedad DROSERVICIOS Ltda., debido a que se ejercieron las medidas necesarias para que cesara la vulneración del derecho fundamental a la salud, al realizar todos los trámites administrativos necesarios para la entrega del medicamento (...) al [actor]. (...) la Sala revocará los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia consultada y, en su lugar, se declarará la carencia actual de objeto de las sanciones, teniendo en cuenta que se acreditó, en el trámite de consulta que, el Brigadier General, Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, los representantes legales de la empresa DROSERVICIOS Ltda. y el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos, cumplió con el fallo de 3 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “E” FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el hecho superado, consultar la sentencia T-481 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, de la Corte

Constitucional. Por otro lado, en la providencia se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y a los representantes legales de la empresa DROSERVICIOS Ltda. para que conserven el medicamento ordenado al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04939-01(AC)A Actor: HERNANDO SAENZ CRUZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD - COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE

AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS - DROSERVICIOS LTDA.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 7 de diciembre de 20171, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, sancionó al “Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y el representante legal de la sociedad DROSERVICIOS Ltda”, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha Corporación Judicial, en sentencia de 3 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos:

1.1. El señor Hernando Sáenz Cruz presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud en conexidad con la vida y la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos, al no realizarle todos los trámites administrativos necesarios para la entrega del medicamento “TRIMEBUTINA/SIMETICONA 200 mg/120mg”, en los términos y las condiciones de la fórmula suscrita por el doctor Nelson de la Cruz, el 1 de junio de 2017. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, vinculó a la sociedad DROSERVICIOS Ltda, por considerar que tenía interés en el asunto. 1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante fallo de tutela, proferido el 3 de noviembre de 20172, amparó el derecho fundamental a la salud del Señor Hernando Sáenz Cruz y, en consecuencia, ordenó al “Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y a la empresa DROSERVICIOS Ltda” realizar todos los trámites administrativos necesarios para la entrega del medicamento “TRIMEBUTINA/SIMETICONA 200 mg/120mg”. En dicha providencia se resolvió lo siguiente: 1 El día 11 de enero de 2018, llega a secretaria general del Consejo de Estado, Oficio nro I.D.A.T-002 por el cual remite a

consulta la providencia de 7 de diciembre de 2017. Folio 44 a 46. 2 Folios 3 a 9. “[…] PRIMERO. AMPARAR el derecho a la salud del señor HERNANDO SÁENZ CRUZ por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO. En consecuencia, se ORDENA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS y a la empresa DROSERVICIOS LTDA y/o quienes hagan sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de esta providencia, realicen todos trámites administrativos necesarios para la entrega al accionante HERNANDO SÁENZ CRUZ del medicamento denominado TRIMEBUTINA/SIMETICONA 200mg/120mg, en los términos y condiciones de la fórmula suscrita el 1 de junio de 2017, por el Dr. Nelson de la Cruz. TERCERO. ORDENAR AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS y a la empresa DROSERVICIOS y/o quienes hagan sus veces, para que dentro del término establecido en los numerales anteriores, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo ante esta Corporación Judicial, so pena de iniciar en su contra incidente de desacato que trata el Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar.

CUARTO: Se previene y advierte al DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, al COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS y a la empresa DROSERVICIOS y/o quienes hagan sus veces, para que en lo sucesivo no vuelva a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la presente acción y evitar cualquier tipo de represalia en contra de la accionante con ocasión de la Acción de Tutela por ella interpuesta objeto del presente pronunciamiento.

QUINTO: Teniendo en cuenta que en el presente asunto se ordenó la suspensión de los términos con el fin de vincular a la empresa DROSERVICIOS LTDA, y que la misma diera respuesta a la presente acción constitucional, encuentra la Sala que ante la no contestación es procedente reanudar los términos de la acción de tutela, a partir de la fecha, lo anterior para garantizar el derecho de defensa y contradicción de la empresa vinculada.

SEXTO: Notifíquese la presente decisión al accionante, al destinatario de la orden impartida, así como al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEPTIMO: Si el presente fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la Corte Constitucional en el término señalado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para su eventual revisión.

OCTAVO: Una vez regrese de la Corte Constitucional, de ser excluido el presente asunto de revisión, SIN NECESIDAD DE AUTO que así lo ordene se deberá proceder al archivo del proceso. […]” . (Resaltado fuera del texto)

2. Actuación

El señor Hernando Sáenz Cruz presentó incidente de desacato, el 21 de noviembre de 20173, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de 3 de noviembre de 2017, en la cual se ordenó 3 Folios 1 y 2. al “Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y a la empresa DROSERVICIOS Ltda” realizar todos los trámites administrativos necesarios para la entrega del medicamento TRIMEBUTINA/SIMETICONA 200 mg/120mg al señor Hernando Sáez Cruz. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante auto de 23 de noviembre de 20174, requirió al “Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y a los representantes legales de la empresa DROSERVICIOS Ltda”, para que de forma inmediata y en el término de la distancia acreditaran el cumplimiento de las órdenes emitidas el 3 de noviembre de 2017. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y la empresa DROSERVICIOS Ltda guardaron silencio ante el requerimiento referido. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en providencia de 29 de noviembre de 20175, ordenó la apertura del trámite incidental de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército

Nacional, el Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y el representante legal de la empresa DROSERVICIOS Ltda. Asimismo, los requirió para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia6, informaran las gestiones que habían realizado para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de 3 de noviembre de 2017.

3. Los informes de los incidentados El Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y el representante legal de la empresa DROSERVICIOS Ltda guardaron silencio.

4. La providencia consultada Conforme al artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de diciembre de 1991, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Segunda, Subsección “E”, mediante

auto de 7 de diciembre de 20177, resolvió: “[…] PRIMERO: DECLARAR que el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DIRECTOR DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS, y el representante legal de la sociedad DROSERVICIOS LTDA, desacataron el fallo de Tutela del 3 de noviembre de 2017, dictado por esta Corporación judicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, imponer a los mencionados funcionarios multa de un (1) salario mìnimo mensual legal vigente, el cual deberá ser consignado en la cuenta DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 30070-000030-4 del Banco Agrario y a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DIRECTOR DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS, y al representante legal de la sociedad 4 Folios 11 a 12. 5 Folios 19 a 22. 6 El auto de apertura formal de incidente de desacato surte notificación electrónica el 29 de noviembre de 2017. Folio 23 a 27. 7 Folio 28 a 32..

DROSERVICIOS LTDA, dar estricto cumplimiento al fallo de tutela del 3 de noviembre de 2017 proferido por esta Corporación judicial.

CUARTO: Por Secretaría del Tribunal, comuníquese la anterior decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, a más tardar al día siguiente, remítase el expediente al Honorable Consejo de Estado para que se surta grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 52 del inciso 2 del Decreto 2591 de 1991[…].” El a quo consideró que el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DIRECTOR DEL COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS, y el representante legal de la sociedad DROSERVICIOS Ltda, incurrieron en desacato, debido a que guardaron silencio y no acreditaron haber realizado las gestiones necesarias para la entrega del medicamento denominado TRIMEBUTINA/SIMETICONA 200mg/120mg al actor, en los términos y condiciones de la formular suscrita por el doctor Nelson de la Cruz, el 1º de junio

de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la sala Esta Sección es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución

Política. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas: i) generalidades del incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del incidente de desacato; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta en acciones de tutela.

2. Generalidades del incidente de desacato De manera previa a la decisión que ha de tomarse, se estima pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas: i) generalidades del incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela.

Tal como se colige del artículo 86 de la Constitución Política de 1991, por vía de tutela se obtiene la protección, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia9.

Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla, en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199110 y lo pertinente al tópico sancionatorio, el cual señala lo siguiente: “[…] Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el

derecho o eliminadas las causas de la amenaza […]”. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de este último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento para sancionar por desacato. Además, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. En todo caso, el juez de tutela mantendrá la competencia para, de ser necesario, tramitar el incidente de desacato hasta que logre el restablecimiento del derecho fundamental conculcado. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 201011 de la Corte Constitucional

destacó12 que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto) 10 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 11 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 12 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y, el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación13. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad: i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué

término y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión.

3. Naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato La Sala advierte que, en reciente jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, se hizo énfasis en el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el elemento relevante ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar. Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza en sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de 2015 de esta Sala14, en la que se indicó: “[…] Dicho en otras palabras, corresponde a la Sala establecer si el Juzgado demandado se encontraba obligado a no ejecutar la sanción por desacato legalmente impuesta, pese a haber verificado el cumplimiento tardío de la obligación tutelar […]. “Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se

haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el cumplimiento efectivo del fallo correspondiente . Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. […]. “En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la sentencia del 8 de noviembre de 2013, se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido. 13 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). 14 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González.

Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] [...] se encuentra demostrado [que] [...] el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Por lo tanto se revocará la sanción impuesta a la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.” En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 201200364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta […]. Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que

el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial […]” (Se resalta). En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato a una providencia no constituye la finalidad o el propósito del incidente, sino el cumplimiento de la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si esta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida15.

4. El grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de diciembre de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que 15 Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre las cuales se tienen: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012, Expediente número 2011-00047-02. C.P.:

María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Expediente número 2011 00160 01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de octubre de 2014. Expediente número 2014-02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 16 de abril de 2015. Expediente número 2002-01998 01. Consejero Ponente: María Elizabeth García González. en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” En este sentido, la jurisprudencia también ha reiterado que el juez del grado jurisdiccional de consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas

del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.”16 (Se resalta y subraya). Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional.

5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al “Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Director del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y el representante legal de la sociedad

DROSERVICIOS Ltda”, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante providencia de 7 de diciembre de 201717, determinó con claridad: i) si se cumplió la orden, para lo cual se debe examinar cual era la conducta ordenada, quien o quienes debían cumplirla y dentro de qué término; y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandando en la renuencia para acatarla. 16 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” 17 Folios 28 a 32.

6. El caso concreto La Sala procede a estudiar el requisito objetivo para la imposición de la sanción y, para ello, deberá establecer cuále