CE-25000-23-42-000-2017-05019-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz /

SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO EN CARGO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA

[L]os argumentos de la actora están dirigidos a atacar el acto administrativo mediante el cual la Procuraduría General de la Nación se negó a nombrarla en un cargo de Asesor 1AS-19, pues a su juicio, desconoce el mandato del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Así la cosas, para la Sala la respuesta del 18 de octubre de 2017 es un acto administrativo que creó una situación jurídica para la peticionaria y, por lo tanto, su legalidad debe ser controvertida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrá plantear los argumentos que trae en sede tutela. Así es claro, entonces, que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción. (...) la tutelante cuenta con la posibilidad de pedir que se decreten medidas cautelares con el fin de evitar la consumación o agravación del daño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO LEY 262 DE 2000ARTÍCULO 216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05019-01(AC)

Actor: DIANA CAROLINA SOTOMAYOR ESPITIA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 27 de octubre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la señora Diana Carolina Sotomayor Espitia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 12 de octubre de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Diana Carolina Sotomayor Espitia, actuado en nombre propio, ejerció acción de tutela, contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener el amparo de sus derechos

fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Tales derechos los consideró vulnerados debido a que participó en la convocatoria pública No. 025 del 14 de agosto de 2015 para proveer un cargo de Asesor Código 1AS grado 19 en Bogotá, bajo la Dependencia de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y, encontrándose en la lista de elegibles para el mismo, la entidad accionada no la ha agotado. A título de amparo constitucional, solicitó: “Primero: Tutelar mis derechos fundamentales al ACCESO A CARGOS

PÚBLICOS, DEBIDO PROCESO Y TRABAJO.

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Procuraduría General de la Nación que, en forma inmediata, expida el acto administrativo de mi nombramiento como Asesor 1AS-19 en Bogotá.

Tercero: Se me dé posesión en el cargo de Asesor 1AS-19 en Bogotá, inmediatamente se surta la comunicación del nombramiento y yo aporte los documentos que sean requeridos, diferentes a los requisitos del cargo los cuales ya reposan en mi hoja de vida de la Entidad.1

La parte actora fundamentó la solicitud de tutela en que actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 150 del 3 de mayo de 2017, conformada para la Convocatoria 025 de 2015, sin embargo no ha sido nombrada debido a la negativa de la Procuraduría General de la Nación de agotar la referida lista, de conformidad con el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual establece que “(…) El nominador deberá utilizar las listas en estricto

orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”. Teniendo en cuenta lo anterior, la tutelante expresó que la entidad accionada debía nombrarla en alguna de las 80 plazas disponibles para el cargo de Asesor 1AS-19, pues cumple los requisitos exigidos para el mismo y se encuentra en primer lugar de la lista de elegibles. 1 Folio 5. Al respecto manifestó que la Procuraduría creó requisitos adicionales a los establecidos en el mencionado artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, pues a su juicio, si cumple con las exigencias para ocupar cualquiera de las 80 plazas disponibles para el puesto de Asesor 1AS-19, contrario a lo afirmado por la entidad como respuesta a su petición de ser nombrada.

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia:  El Procurador General de la Nación suscribió la Resolución 332 de 2015, por medio de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para ocupar

739 cargos correspondientes a empleos de carrera de la mencionada entidad, los cuales se distribuyeron en las convocatorias 015 a 128 de 2015.  Mediante Convocatoria 025 de 2015, la Procuraduría ofertó un solo cargo

de Asesor Código 1AS grado 19 en la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.  La señora Diana Carolina Sotomayor Espita participó en la convocatoria 025 de 2015, para la cual se expidió la correspondiente lista de elegibles mediante Resolución 150 del 3 de mayo de 2017, conformada únicamente por dos participantes, en la que ocupó el segundo puesto: Puesto Número de Concursante Puntaje identificación ponderado 1 39.021.985 PIEDAD CRISTINA 75,58

RODRIGUEZ PUERTA 2 52.905.019 DIANA CAROLINA 72,45

SOTOMAYOR ESPITIA  La señora Piedad Cristina Constanza Rodríguez se posesionó en el cargo ofertado.  La señora Sotomayor Espitia le solicitó a la Procuraduría le informara cuantos cargos vacantes existían en el nivel central (Bogotá) de Asesor Código 1AS grado 19, petición que fue contestada el 8 de agosto de 2017 por la referida entidad, indicándole que dentro de la planta de personal del nivel central, contaba con 3 cargos para el empleo consultado.  Con posterioridad, la tutelante requirió a la entidad accionada para que le informara cuantos cargos en total existen para el empleo de Asesor Código 1AS grado 19, solicitud que fue atendida mediante correo enviado el 5 de octubre de 2017, en el cual se adjuntó un cuadro con la información correspondiente. (fol. 13 a 22)  La señora Diana Carolina Sotomayor Espitia, elevó otra petición ante la

Procuraduría General de la Nación con el fin de que la nombrara en una de las vacantes que existían en la sede Bogotá respecto al cargo de Asesor 1AS-19.  En respuesta a la petición antes mencionada, la entidad le informó, mediante correo electrónico enviado el 18 de octubre de 2017, que “… no es posible acceder a dicha petición toda vez que si bien es cierto, el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, establece que una vez efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria, el nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, también lo es que los tres cargos reportados como vacantes no exigen los mismos requisitos del cargo para el cual usted participó, aunado a que el otorgamiento de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes fue el resultado de la evaluación hecha a los documentos por usted aportados en la etapa de inscripción los que son específicos respecto del empleo de la convocatoria 025-2015.”2

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 12 de octubre de 20173, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a la Procuraduría General de la Nación. 3.2. Contestación de la Procuraduría General de la Nación

Con escrito radicado el 18 de octubre de 2017 en la Secretaría de la Subsección “A”· del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la entidad accionada solicitó se rechazara la acción constitucional de la referencia por improcedente, pues a su juicio, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias, y elevar la pretensión que trae en sede de tutela. Por otro lado, pidió se negaran sus pretensiones, debido a que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la actora. Al respecto manifestó que en desarrollo del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, cuando se efectúan todos los nombramientos en los cargos ofertados y se reciben las aceptaciones o rechazos, se procede a recomponer cada una de las listas de elegibles y a realizar la oferta de los empleos que se encontraban en las convocatorias que no fueron aceptados por aquellos que estaban en los primeros lugares de los cargos convocados, acorde con las sedes disponibles en estricto orden de mérito con las referidas listas restructuradas. 2 Folio 44. 3 Folio 30. Puso de presente que el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000 indica que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso, obliga tanto a la administración como a los participantes, por tanto, no podrán cambiarse sus bases, una vez se realice la respectiva inscripción. Teniendo en cuenta lo anterior, expuso que el aspirante al momento de realizar su inscripción aceptaba los términos establecidos en el acuerdo, siendo que para el caso en concreto se ofertó un único empleo de Asesor 1AS Grado 19 de la

Dirección Nacional de Investigaciones Especiales en Bogotá, por lo que la tutelante conocía de antemano dicha situación. Igualmente, la entidad accionada informó que la persona que ocupó el primer puesto en la correspondiente lista de elegibles se posesionó en el cargo ofertado. Finalmente, afirmó que “teniendo en cuenta que fue solo uno el cargo ofertado, se debe revisar la provisión de los cargos no ofertados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, previo a la verificación de los requisitos de la otra persona que hace parte de la lista. La Procuraduría debe antes de generar este tipo de acción, finiquitar el agotamiento de las listas en los cargos ofertados y en una última etapa, generar el análisis de los perfiles, ubicación del cargo y requisitos de los demás cargos y determinar si es viable o no el nombramiento de los demás integrantes de la lista de elegibles acorde con lo manifestado en el numeral anterior.”4 3.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, dictó sentencia el 27 de octubre de 2017, por medio de la cual negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: “… la Convocatoria 025 de 2015 proferida para proveer en carrera administrativa el Empleo Identificado: Asesor; Código y Grado 1AS-19; Nivel Asesor; Asignación Básica $5.233.912; Ubicación(es) iniciales(es) (sic) del cargo: Dirección Nacional de Investigaciones Especiales; tuvo un número de cargos convocados de uno (1) en el que fue nombrada y

que ya tomó posesión del mismo quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles quedando con ello agotado el propósito de la convocatoria. Teniendo en cuenta que en dicha convocatoria se ofertó un único cargo, hizo bien la entidad al nombrar a la primera elegible de la Resolución Nro. 150 del 3 de mayo de 2017, y si bien la accionante requiere en sede de tutela su nombramiento, en tanto ahora ella es la primera elegible en otros cargos de asesor, debe precisarse que acceder a tal requerimiento lesionaría los derechos de carrera e igualdad de los demás participantes que optaron por dichos empleos en las demás convocatorias. Es de aclarar que si bien los diferentes empleos que refiere la actora tienen la misma denominación, cuando la accionante se inscribió a la denominada Convocatoria 025-2015 y optó por el cargo de Asesor Grado 19, tuvo pleno conocimiento que el cargo para el cual aplicó 4 Folio 37. tenía la condición especial que la vacante a proveer hacía parte de la Dependencia de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. En tal sentido no puede la accionante reclamar su nombramiento en un cargo que así fuere de la misma denominación y de los que se comparten requisitos, no participó como quiera que los demás grados de asesor a los que refiere como vacantes en la entidad no hacen parte de la misma dependencia, y en caso que se encontrara en desacuerdo con las pautas del concurso en relación con la denominación y asignación de los cargos, no es el recurso de amparo el mecanismo idóneo para controvertir la convocatoria en tanto para ello existen los

medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los que pueda atacar el reglamento de la convocatoria e incluso y de quererlo pedir la suspensión de dichos actos.5 3.7. Impugnación Mediante escrito radicado el 1º de noviembre de 2017, la actora impugnó el fallo del 27 de octubre de 20176 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto consideró que el a quo constitucional erró al establecer que su petición se restringía a ser nombrada en el cargo para el que concursó, pues lo solicitado fue que su nombramiento se realizara en una de las vacantes que actualmente existen en la sede Bogotá, pues actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, por lo que a su juicio, se debe dar aplicación al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 en el sentido de agotar las listas de elegibles para los cargos iguales que se encuentran vacantes. Puso de presente que la Procuraduría creó requisitos adicionales, al responder a su solicitud tendiente a que la nombrara en una de las vacantes que existían en la sede Bogotá respecto al cargo de Asesor 1AS-19, pues a su juicio, en la entidad hay más de 80 cargos disponibles con la misma denominación y para todos ellos cumple los requisitos. Sin embargo, la entidad accionada le manifestó que no podía nombrarla en la Sede Bogotá pues “…los tres cargos reportados como vacantes no exigen los mismos requisitos del cargo para el cual usted participó, aunado a que el otorgamiento de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes fue el resultado

de la evaluación hecha a los documentos por usted aportados en la etapa de inscripción los que son específicos respecto del empleo de la convocatoria 0252015.”7 Solicitó que se tuviera como base de su argumentación las alegaciones que eleva contra la respuesta de la Procuraduría frente a su petición de ser nombrada en el cargo de Asesor 1AS-19, pues aduce que (i) no restringió la solicitud de nombramiento a las 3 vacantes en la Sede Bogotá; (ii) la interpretación que realizó la entidad del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 es absurda, arbitraria y totalmente lejana del espíritu de la norma; (iii) en los únicos aspectos en los que debe repararse para determinar si los cargos tienen los mismos requisitos es lo que se relaciona con la experiencia requerida y con los estudios; (iv) “muchas de 5 Folio 73 vuelto. 6 Notificado por correo electrónico el 30 de octubre de 2017. 7 Folio 44. las ochenta vacantes que existen en Bogotá tienen incluso funciones similares a las del cargo para el opté”8; y v) la negativa de la entidad para nombrarla con fundamento en el análisis de antecedentes realizado para otorgar un puntaje con el fin de compilar la lista de elegibles, desconoce el objeto del Decreto Ley antes referido. Igualmente, afirmó que, contrario a lo manifestado por el juez constitucional de primera instancia, la tutela es el mecanismo idóneo para solicitar su nombramiento, pues pretende la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 27 de octubre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que negó el amparo de los derechos fundamentales de la actora, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente la acción de tutela para restablecer derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, con ocasión del acto administrativo correspondiente a la respuesta del 18 de octubre de 2017 mediante la cual negó la petición de nombramiento de la actora?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos fundamentes de la señor Diana Carolina Sotomayor Espitia al negarse a nombrarla en el cargo por ella solicitado?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Panorama general de la acción de tutela

8 Folio 82. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en ocasiones anteriores9, el cual se expone a continuación. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una

persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia10. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto 9 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01 10 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos

judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 3.3. El caso en concreto Lo primero que advierte la Sala es que los cuestionamientos de la señora Diana Carolina Sotomayor Espitia van dirigidos a atacar la respuesta presentada por la Procuraduría General de la Nación el 18 de octubre de 2017, frente a su solicitud de ser nombrada en un cargo vacante de Asesor 1AS-19. De la revisión del expediente, la Sala observa que mediante escrito radicado el 8 de septiembre de 2017 en la Procuraduría General de la Nación, la tutelante presentó una petición con fundamento en el artículo 23 de la Constitución “con el fin de solicitarle que, en forma inmediata, se me nombre en una de las vacantes que actualmente existen en la sede Bogotá respecto al cargo como Asesor 1AS19, en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y el artículo 20 de la Resolución 332 de 2015.”11 En respuesta al referido requerimiento, la entidad, a través de correo electrónico enviado el 18 de octubre de 2017 según lo manifestó la actora quien transcribe el

mismo, le informó lo siguiente: “Expuesto todo lo anterior, y en aras de resolver de fondo su solicitud de ser nombrada en alguno de los tres cargos de Asesor grado 19 que se encontraban vacantes a 8 de agosto de 2017 reportados en nuestros oficios SG00545 de la misma fecha, le informo que no es posible acceder a dicha petición toda vez que si bien es cierto, el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, establece que una vez efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria, el nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, también lo es que los tres cargos reportados como vacantes no exigen los mismos requisitos del cargo para el cual usted participó, aunado a que el otorgamiento de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes fue el resultado de la evaluación hecha a los documentos por usted aportados en la etapa de inscripción los que son específicos respecto del empleo de la convocatoria 025-2015. Es por lo anterior que realizar un eventual nombramiento a su favor en cargo con un perfil diferente al convocado, implica trasladar el resultado de un análisis de antecedentes a un cargo que no exige idénticos 11 Folio 8. requisitos, dada la afinidad y especialidad requerida para cada empleo, en virtud de las funciones y actividades a desempeñar para cada uno…”12 Frente a dicho pronunciamiento, la señora Diana Carolina Sotomayor Espitia,

manifestó en sede de tutela que, (i) no restringió la solicitud de nombramiento a las 3 vacantes en la Sede Bogotá; (ii) la interpretación que realizó la entidad del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 es absurda, arbitraria y totalmente lejana del espíritu de la norma; (iii) en los únicos aspectos en los que debe repararse para determinar si los cargos tienen los mismos requisitos es lo que se relaciona con la experiencia requerida y con los estudios; (iv) “muchas de las ochenta vacantes que existen en Bogotá tienen incluso funciones similares a las del cargo para el opté”13; y v) la negativa de la entidad para nombrarla con fundamento en el análisis de antecedentes realizado para otorgar un puntaje con el fin de compilar la lista de elegibles, desconoce el objeto del Decreto Ley antes referido. Teniendo en cuenta lo anterior, le asiste razón a la accionante cuando afirma, en su escrito de impugnación que, el juez constitucional de primera instancia erró al determinar que lo pretendido por ella era ser nombrada en el cargo para el cual concursó, y por lo tanto concluir, que “… la Convocatoria 025 de 2015 proferida para proveer en carrera administrativa el Empleo Identificado: Asesor; Código y Grado 1AS-19; Nivel Asesor; Asignación Básica $5.233.912; Ubicación(es) iniciales(es) (sic) del cargo: Dirección Nacional de Investigaciones Especiales; tuvo un número de cargos convocados de uno (1) en el que fue nombrada y que ya tomó posesión del mismo quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles

quedando con ello agotado el propósito de la convocatoria.” Hecha la claridad anterior, y atendiendo a que en el caso en concreto la tutelante manifestó en su escrito de impugnación que la presente acción constitucional es el mecanismo idóneo para obtener el nombramiento solicitado, en protección de sus derechos fundamentales, la Sala analizará si la misma resulta procedente. Al respecto, esta Sección advierte que los argumentos de la actora están dirigidos a atacar el acto administrativo mediante el cual la Procuraduría General de la Nación se negó a nombrarla en un cargo de Asesor 1AS-19, pues a su juicio, desconoce el mandato del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Así la cosas, para la Sala la respuesta del 18 de octubre de 2017 es un acto administrativo que creó una situación jurídica para la peticionaria y, por lo tanto, su legalidad debe ser controvertida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201114, en el que podrá plantear los argumentos que trae en sede tutela. 12 Folio 44. 13 Folio 82. 14 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Así es claro, entonces, que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa

judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción. La Sala considera necesario aclarar que el Juez ordinario cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 201115, las cuales representan un medio idóneo y efectivo de protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la administración, como lo indica la actora en su escrito de impugnación, es decir, la presunta vulneración al trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos. Así Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 15 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estad