CE-25000-23-42-000-2017-05032-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa

judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala advierte que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, pues tal y como lo precisó el a quo, PWC puede interponer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 del CPACA, medio en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. (…) No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba la actora para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05032-01(AC)

Actor: PRICE WATERHOUSE COOPERS LTDA.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación formulada por Price Waterhouse Coopers (en adelante PWC) contra la sentencia del 25 de octubre de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones PWC, mediante apoderado, instauró acción de tutela en contra de la Contraloría General de la República (en adelante CGR), por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libertad de asociación. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “PRIMERO: Que, a título de medidas provisionales para proteger el derecho, suspenda de entrada la aplicación de los actos acusados por amenazar o vulnerar los derechos constitucionales fundamentales de PwC, de acuerdo con la previsión del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, por considerarse necesario y urgente para proteger los derechos de mi poderdante.

SEGUNDO. Que Tutele los derechos fundamentales de PwC al debido proceso administrativo, al derecho de defensa y a la libertad de asociación, consagrados en los artículos 29 y 38 de la Constitución Política, vulnerados por los actos acusados. TERCERO. Que ORDENE suspender transitoriamente la ejecutoria de los siguientes actos administrativos: i) El Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 0387 de marzo 13 de 2017, por medio del cual el Contralor Delegado

Intersectorial 3º de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción declaró responsable fiscalmente a la persona jurídica que represento; ii) el Auto No. 0984 de marzo 31 de 2017, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior; iii) el Auto No. 0185 de julio 05 de 2017, por el cual la Contralora General de la República (DF) resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión recurrida; y, iv) El Auto No. 001 de enero 28 de 2016, por medio del cual se dictaron medidas cautelares de embargo, mientras se tramita el respectivo proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CUARTO. Que ordene “lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, o “cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzca otros daños como consecuencia de los hechos realizados”, de acuerdo con las circunstancias del caso.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La CGR adelantó proceso de responsabilidad fiscal en contra de Coomeva E.P.S.

S.A. PWC y Judith Chica Mosquera por presunto daño al patrimonio público, que inició en auto del 3 de octubre de 2012. Mediante auto 01164 del 21 de agosto de 2015, se imputó responsabilidad fiscal y se determinó la cuantía del presunto daño patrimonial. El proceso de responsabilidad fiscal culminó con la expedición del fallo 0387 del

13 de marzo de 2017, en el que se declaró fiscalmente responsable a la actora, con fundamento en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 y que PWC incumplió su deber legal y contractual de emitir concepto respecto de los estados financieros de la EPS. Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reposición que fue decidido en auto 0984 del 31 de mayo de 2017, que confirmó el fallo proferido, pero con argumentos de hecho y de derecho que no fueron mencionados en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal y, por tanto, que impidieron el ejercicio del derecho de defensa. Finalmente, en auto del 5 de julio de 2017, la CGR resolvió el recurso de apelación interpuesto, que confirmó el fallo impugnado. En el curso del proceso de responsabilidad fiscal, la CGR decretó, mediante auto 001 del 28 de enero de 2016, el embargo y retención de dineros depositados o que sean depositados en las cuentas bancarias de PWC hasta por $ 59.127.076.585.46, lo que condujo a que la CGR lograra embargar y retener recursos por $ 12.495.116.417.06. Mediante auto 00257 del 2 de agosto de 2017, la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la asumió el conocimiento del proceso de cobro coactivo J-1719 por cuantía de $ 38.866.377.386.97.

3. Fundamentos de la acción de tutela El fallo de responsabilidad fiscal ocasiona graves perjuicios económicos y morales a la actora, pues, además del embargo de las cuentas bancarias, el mayor cobro

de intereses en el momento de acceder al sistema financiero, la pérdida del prestigio profesional, se pone en riesgo la existencia de la empresa. La decisión de la CGR, a corto plazo, conducirá a que se configure una causal de disolución y liquidación obligatoria de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 370 del Código de Comercio, que se refiere a la disminución del capital por debajo del 50 %.

4. Oposiciones La CGR, por intermedio del Contralor Intersectorial N° 3 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque la actora tiene a su alcance otros medios de defensa judicial.

Dijo que los argumentos esgrimidos para sustentar el supuesto perjuicio irremediable no son suficientes para darle a la acción de tutela el carácter de mecanismo transitorio, pues eso conduciría a afirmar que todo proceso de responsabilidad fiscal supone la ocurrencia de un perjuicio irreparable. El proceso de responsabilidad se adelantó con absoluto respeto de la normativa aplicable y se respetó el derecho de defensa y contradicción.

5. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la actora, al estimar que no cumple el requisito de subsidiariedad.

Dijo que la actora puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que decidieron el proceso de responsabilidad fiscal ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Que, además, en el trámite del medio de control podía solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del CPACA, máxime si se tiene en cuenta que PWC no acreditó la ocurrencia de alguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional para darle a la acción de tutela el trámite de mecanismo transitorio.

6. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Caso concreto PWC solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de

asociación, que considera vulnerados por la CGR al declararla responsable solidariamente en el proceso de Responsabilidad Fiscal que adelantó en contra de Coomeva E.P.S. S.A. PWC y Judith Chica Mosquera por presunto daño al patrimonio público. Al respecto, la Sala advierte que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, pues tal y como lo precisó el a quo, PWC puede interponer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 del CPACA, medio en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA4, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: 4 A RTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo

que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin

embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba la actora para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones

manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 5, pero ninguno se presentó. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 5 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ