CE-25000-23-42-000-2017-05048-01(AC)-2017

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO DISCIPLINARIO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala procederá a determinar si para el caso concreto, el actor cumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, y en caso positivo, definir si la autoridad accionada, vulneró sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso, al haberlo retirado del servicio mediante Acta 008 de 2016 del 21 de junio de 2016. (…) Es indudable, que estamos ante un acto administrativo particular que definió el retiro del servicio del actor, adoptado durante el curso de una audiencia el 21 de junio de 2016, en donde fue declarada su responsabilidad disciplinaria. Así las cosas, es claro que el tutelante debió ejercitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el previo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción. (…) Adicionalmente, con respecto al requisito de inmediatez la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que al ser la acción de tutela un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos que al parecer están siendo vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad

pública, el término razonable para su presentación es de seis meses contados a partir de la vulneración del derecho, y en tal virtud, el fallo disciplinario fue expedido y notificado el 21 de junio de 2016, y la presente acción se presentó el 13 de octubre de 2017, es decir, 1 año y 5 meses después, lo que confirma su improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05048-01(AC)

Actor: LUIS ENRIQUE OBANDO GUTIÉRREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ESCUELA MILITAR DE AVIACIÓN “MARCO FIDEL SUAREZ” La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Luis Enrique Obando Gutiérrez, contra la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. El escrito de tutela2.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El tutelante manifestó que el 9 de enero de 2013 ingresó a la Escuela Militar de

Aviación y que el 3 de junio de 2016 fue encargado de realizar una actividad de bienestar en una de las aulas de la Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL SUAREZ”, en donde fue encontrado junto con CD. HERRERA3. Indicó que por tales hechos, el Consejo Militar le abrió una investigación disciplinaria, la cual después de su trámite culminó mediante Acta 008 de 2016 del 21 de junio de 2016, en donde se le encontró responsable a título de dolo, de la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 35 del artículo 39 de la Disposición 01 de 20144 proferida por el Director de la Escuela Militar de Aviación, con los agravantes establecidos en el artículo 48 numerales 1°, 3° y 6°5. Frente a esta decisión dictada en audiencia, el tutelante manifestó que no interpuso ningún recurso, y que posteriormente, el 22 de junio de 2017 solicitó la revocatoria directa de la decisión disciplinaria, considerando un agravio injustificado en su persona, la cual fue resuelta de manera negativa el 5 de septiembre de 2017 indicando que el proceso disciplinario se había realizado conforme al mandato de ley. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 20 de noviembre de 2017. 2 Folios 1 al 23 del expediente. 3 Cadete. Valentina Herrera. 4 Por medio de la cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para los Alumnos de los Cursos de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL SUAREZ”.

Artículo 39. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas: (…) 35. Aislarse o permanecer en recintos cerrados bajo llave con un superior, compañero, subalterno o personal civil”. 5 “ARTÍCULO 48. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Son circunstancias de agravación las siguientes: 1° Cometer la falta con el concurso de otras personas o en complicidad con el subalterno. (…) 3°. Cometer la falta aprovechando la confianza que el superior le hubiere dispensado. (…) 6°. La jerarquía y/o mando que el Alférez o Cadete tenga en la Institución. (…)” Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «PRIMERA. Que se declare nulo y se revoque el acto administrativo Acta No. 008 de fecha 21 de junio de 2016, proferida por el Consejo Militar de la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suarez, por medio de la cual se declaró probada a título de dolo la comisión de la falta gravísima, tipificada en el reglamento de régimen disciplinario para los alumnos de los cursos de formación de oficiales de la Escuela Militar de Aviación (Disposición No. 01 de 07 de enero de 2014), “Articulo 39. FALTAS GRAVISIMAS Numeral 37, con circunstancias de agravación contenida en el artículo 48, numerales 1, 3 y 6 ibídem, como consecuencia de ello, se retiró del Programa de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación “EMAVI”, al alférez LUIS

ENRIQUE OBANDO GUTIERREZ.

SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de su retiro del programa, siendo ascendido al grado de subteniente, grado del cual fue privado por causa de la decisión objeto de tutela. TERCERA. Que, para los efectos legales, se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en que fue retirado del programa de formación de oficiales, hasta aquella en que el actor sea incorporado al servicio; CUARTA. Que la orden impartida por el Señor Juez de Tutela, sea de inmediato cumplimiento.» 1.2. Actuación procesal de primera instancia. Mediante auto de 13 de octubre de 20176, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” admitió la acción de tutela presentada por el señor Luis Enrique Obando Gutiérrez contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL SUAREZ”, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso, quebrantados por la expedición el acto administrativo – Acta 008 de 21 de junio de 2016. 1.3. Contestación a la demanda7. 6 Folios 111 del expediente. 7 Folios 114 al 121 del expediente. El Director de la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez”, señaló que en el caso no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales como quiera que: a) los hechos, argumentos y pruebas que

se refiere el tutelante son los expuestos a través del proceso disciplinario, los cuales son de carácter particular y por lo tanto la discusión no es de relevancia constitucional; b) no se agotaron los medios de defensa judicial, puesto que el tutelante no presentó recursos en contra de la decisión adoptada por el Consejo Militar el 21 de junio de 2016; c) no se cumplió con el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que la decisión de retiro del programa de Formación de Oficiales fue tomada el 21 de junio de 2016, y la acción de tutela fue presentada el 13 de octubre de 2017, es decir después de 16 meses y; d) en cada una de las etapas procesales llevadas a cabo se le otorgó la posibilidad al accionante de presentar alegatos y descargos de acuerdo a lo establecido en la Disposición 01 de 2014, y nunca alegó una vulneración dentro del proceso disciplinario, por lo tanto no puede invocar en sede de tutela unos hechos a los cuales no se hizo mención. 1.4. La sentencia impugnada8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la sentencia de 25 de octubre de 2017, rechazo por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL SUAREZ”, con los siguientes argumentos: « […]el proceso disciplinario adelantado en contra del cadete Luis Enrique Obando Gutiérrez siempre tuvo garantizado el derecho al debido proceso, no obstante, cuando le fue notificada la decisión del Consejo Militar al actor,

éste manifestó su decisión de no interponer los recursos de Ley. Siendo así las cosas, para la Sala es claro que la solicitud de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que según consta en el folio 36, al actor le fue notificada de la decisión del Consejo Militar y se le explicó el alcance que tendría la interposición de los recursos de reposición y apelación, a lo cual manifestó que “no interpone recursos frente a la decisión tomada”, por el contrario solicitó el retiro del programa de formación”. […] 8 Folios 123 al 130 del expediente. También señaló, que el actor no respetó el principio de inmediatez, en tanto le asistía el deber de presentar la acción de tutela desde la fecha en que se causa la vulneración de los derechos deprecados, es decir el 21 de junio de 2016, y no desde cuando provocó el acto administrativo que resolvió su solicitud de revocatoria directa el 5 de septiembre de 2017. 1.5. La impugnación9 Mediante escrito del 3 de noviembre de 2017, la parte demandante interpuso impugnación contra la sentencia de primera instancia, a efecto que sea revocada y en su lugar se acceda al amparo solicitado. Manifestó que respecto a que no se cumple con el principio de subsidiariedad, se demuestra que si bien es cierto no interpuso recurso contra la decisión adoptada el 21 de junio de 2016 por el Consejo Militar de la Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL SUÁREZ”, si solicitó la revocatoria directa del Acta 008 de 2016 la cual, causó un agravio a sus derechos fundamentales.

Indicó que se cumplió a cabalidad con el principio de inmediatez, en el sentido que no se puede tomar en cuenta la fecha de la ocurrencia de los hechos, sino la fecha en que se notificó a su apoderada la decisión respecto a la solicitud de revocatoria directa, es decir el 11 de septiembre de 2017 por lo cual presentó la acción de tutela el 13 de octubre del mismo año, es decir un mes después, por lo tanto se encontraba dentro del término para presentar el mecanismo constitucional.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) de la existencia de otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela y; iv) caso concreto.

2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada 9 Folios 133 al 136 del expediente. debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de 25 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. 2.2. Problema Jurídico. La Sala procederá a determinar si para el caso concreto, el actor cumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, y en caso positivo, definir si la autoridad

accionada, vulneró sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso, al haberlo retirado del servicio mediante Acta 008 de 2016 del 21 de junio de 2016. 2.3. De la existencia de otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela, y de la inmediatez. La acción de tutela, fue establecida en el artículo 86 de la Constitución Política para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre que el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, es claro que por ser la tutela un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales constitucionales (artículo. 86 Constitución Política.), resulta improcedente en presencia de cualquier otro medio judicial que, de forma eficaz, sirva al propósito de superar la amenaza o vulneración de aquellos, tal como lo establece el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. De allí que el derecho de amparo, no “cabe cuando al alcance del interesado existe un medio judicial ordinario apto para la protección de sus derechos”10. En este orden, la acción de tutela en su condición de mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales o de primera generación, se distingue dentro del ordenamiento jurídico por ser la herramienta expedita y eficaz para 10 Corte Constitucional, sentencia T-722 de 26 de noviembre de 1998.

protegerlos ante las amenazas o vulneraciones por parte de las autoridades públicas y de los particulares en los casos determinados por la ley. Es un logro, del Constituyente de 1991 para garantizar la efectividad de los derechos y de las libertades públicas como cometido estatal, en atención a la constante sustracción de los deberes oficiales para la oferta de servicios, y para la obtención de derechos legítimos reconocidos por la Carta Magna o por el legislador. Sin embargo, el ejercicio de la acción de tutela no es caprichoso ni depende del arbitrio pleno del tutelante, sino que está clara y detalladamente reglamentado. De este modo, la tutela se erige como una acción residual o subsidiaria que procede única y exclusivamente cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial. En estos términos, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: « […] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos

siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

[…]» De igual modo, el artículo 8° ibídem indicó que: “ARTICULO 8º- La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. (Subrayado fuera de texto). Cabe indicar, que la acción de tutela al encontrarse regida por el principio de subsidiariedad “(…), por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente

a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable (…)”11, se entiende como un mecanismo de defensa judicial que no es supletorio de los recursos ordinarios, a los cuales los afectados deben acudir de antemano, antes de presentar esta acción de constitucionalidad. Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia12, descartando que sea un mecanismo de defensa judicial que sustituya o enerve los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador; tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, pues su propósito es su protección, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen. Lo anterior, no quiere decir que el juez constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de ésta, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades propias de cada caso. 11 Corte Constitucional. M.P. María Victoria Calle Correa. Expediente T-4952361. 4 de septiembre de 2015. 12 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003.

En cuanto a la inmediatez, si bien es cierto el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que, dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, esta debe presentarse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales. Lo anterior con el fin de proteger los derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica, y evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, pues todo ello desnaturalizaría la finalidad de la acción.13 No obstante lo anterior, la Corte también ha señalado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que, a modo de desarrollo jurisprudencial, ha identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus

derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición 13 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.14 2.4. Del caso concreto. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al expediente de los cuales se puede establecer que: - En el Registro Único Disciplinario de Faltas Gravísimas15 de 8 de junio de 2016 se observa: a) que los hechos materia de investigación, tuvieron ocurrencia el 3 de junio de 2016, b) que el AF. Luis Enrique Obando Gutiérrez es quien presuntamente se encuentra incurso en la falta disciplinaria, c) la Firma y postfirma del presunto infractor, d) la tipificación de la falta disciplinaria, artículo, numerales y clase de falta, f) que se dio

conocimiento al actor de los derechos que le asistían y, g) que el actor no presento recurso alguno. - Por medio de la citación realizada al actor el 15 de junio de 201616 en las instalaciones de la Escuela Militar de Aviación, le fue informado de los derechos que le asistían dentro de los cuales están el nombrar apoderado, solicitar, allegar o controvertir pruebas e impugnar las providencias (recursos). - Mediante Acta 008 del 21 de junio de 201617, el Consejo Militar declaró probada a título de dolo la comisión de una conducta del actor como una falta gravísima señalada en el artículo 39 numeral 35 del “Reglamento de Régimen Disciplinario para los alumnos de los cursos de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación”18 con los agravantes establecidos en el artículo 48 numerales 1°, 3° y 6°19. 14 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. 15 Folios 59 al 64 del expediente. 16 Folios 38 y 39 del expediente. 17 Folios 25 al 37 del expediente. 18 “Disposición 01 de 2014. Artículo 39. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas: (…) 35. Aislarse o permanecer en recintos cerrados bajo llave con un superior, compañero, subalterno o personal civil”. 19 “ARTÍCULO 48. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Son circunstancias de agravación las

siguientes: 1° Cometer la falta con el concurso de otras personas o en complicidad con el - El actor solicito la revocatoria directa de la decisión adoptada por el Consejo Militar20 al considerar que la misma era contraria a la Constitución, y la cual fue negada por el Director de la institución demandada el 5 de septiembre de 201721. En el presente caso, y dado que la controversia se surte sobre actos administrativos de contenido disciplinario, vale la pena señalar que la tutela no procede para debatir su legalidad; pues, la Corte Constitucional ha decantado una uniforme y constante jurisprudencia definiendo una regla general consistente en la improcedencia de la tutela cuando la causa de la vulneración del derecho fundamental deviene de la producción de un acto administrativo. Sin embargo, como toda regla general tiene su excepción, la misma Corporación ha definido los eventos en los cuales sí procede la tutela contra acto administrativo. Ha razonado así, la Corte: “En virtud del predicable orden subsidiario y residual de la tutela, la misma sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos; (iii) cuando aún existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.22” “Al respecto, el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas condiciones especiales que harían procedente el amparo transitorio, como

son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales23.” Y sobre el perjuicio irremediable, ha señalado: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su subalterno. (…) 3°. Cometer la falta aprovechando la confianza que el superior le hubiere dispensado. (…) 6°. La jerarquía y/o mando que el Alférez o Cadete tenga en la Institución. (…)” 20 Folios 65 al 87 del expediente. 21 Folios 88 al 91 del expediente. 22 Sentencia T-434 de 2008. 23 Sentencia T-731 de 2009. ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.24” Entonces, frente a la tutela contra actos administrativos la tarea del juez

constitucional, no solo está en determinar la procedencia de los mecanismos ordinarios de protección, sino también en verificar si los mismos son eficaces e idóneos para la tutela del derecho vulnerado o amenazado, considerando inexorablemente las circunstancias particulares del caso en aras de evidenciar un perjuicio irremediable o su inminencia. Para lo anterior, es pertinente señalar que uno de los propósitos del legislador al implementar una nueva codificación procesal25 para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue fortalecer el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, a través de herramientas que facilitaran el ejercicio del derecho de acción de las personas y el cometido o la eficacia de los derechos subjetivos entrañados en la demanda. Es indudable, que estamos ante un acto administrativo particular que definió el retiro del servicio del actor, adoptado durante el curso de una audiencia el 21 de junio de 2016, en donde fue declarada su responsabilidad disciplinaria. Así las cosas, es claro que el tutelante debió ejercitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo26, con el previo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción. 24 Sentencia T-132 de 2006. 25 Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 26 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá

solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. En este sentido, se establece que la acción de tutela presentada no procede al existir otro mecanismo de defensa judicial tal como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho, a menos que ésta se hubiere invocado como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable tal y como lo establece el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 referido en el anterior acápite. Sin embargo, en el sub lite se observa que el accionante no invocó éste mecanismo para evitar un perjuicio irremediable ni adujo pruebas que indicaran su ejercicio en tales condiciones. Por otro lado, respecto a la solicitud de revocatoria directa es necesario indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 96 del CPACA, ni la petición, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni dará lugar a la aplicación del silencio administrativo; por lo tanto, no le asiste razón al accionante

cuando solicita la aplicación de ésta figura contra el fallo disciplinario, al haberle causado un agravio injustificado, so pretexto de revivir en tutela la discusión que debió propiciar en sede gubernativa y ante el juez natural, esto es, el de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, con respecto al requisito de inmediatez la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que al ser la acción de tutela un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos que al parecer están siendo vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, el término razonable par