CE-25000-23-42-000-2017-05059-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

¿[L]a acción de tutela es procedente para suspender el nombramiento en carrera del señor [Y.A.D.C.], en el cargo de oficial mayor que ocupaba la [actora] en provisionalidad en el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, dada su condición de prepensionada? (…) Contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, (…) la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante un juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05059-01(AC)

Actor: MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la señora María Stella Timote Acosta, contra la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de sus derechos fundamentales dentro de la acción de tutela 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 29 de enero de 2018. de la referencia, con ocasión de la solicitud de reintegro hasta tanto adquiera la calidad de pensionada.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó la actora que fue vinculada a la Rama Judicial mediante acto administrativo No. 005 de fecha 24 de agosto de 1990, en el cargo de citadora en provisionalidad, prestando sus servicios en el Juzgado 72 Penal Municipal de Bogotá, despacho que para el año 2005, pasó a ser Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, donde ha permanecido laborando por

más de 27 años sin solución de continuidad. Mencionó que aproximadamente desde el año 1998, ha ejercidos funciones en los cargos de secretaria y oficial mayor. Relató que cuenta con el tiempo cotizado y la edad para la consolidación de su derecho a la pensión de vejez, sin embargo no ha podido acceder a ella, por cuanto en la actualidad se surte proceso declarativo radicado bajo el No. 20170144 en el Juzgado Laboral 28 del Circuito de Bogotá, contra Colpensiones y Porvenir. Indicó que es cabeza de familia, puesto que depende de sus ingresos mensuales como empleada pública, que adicionalmente convive hace más de 30 años con el señor Luis Jesús Caballero Sierra, quien no percibe ingreso alguno por concepto de salario o pensión; además de ello se encuentra afiliado al servicio de seguridad social en salud como beneficiario suyo, en la EPS Compensar donde es tratado por la patología de Hipertenso Crónico Pulmonares. Señaló que fue diagnosticada con artrosis degenerativa de columna L4-L5-L5-S1, con disminución del espacio intervertebral de L5-S1, con cambios escleróticos de los platillos vertebrales, la cual requiere un tratamiento continuo e ininterrumpido, pues, a su juicio, al ser suspendido afectaría gravemente su salud y calidad de vida. 2 Folios 34 a 38. Expresó que como consecuencia del maltrato psicológico, verbal, emocional y discriminatorio, que ha sufrido por su condición de mujer y formación académica por parte de la Juez 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se encuentra recibiendo atención Médica Laboral. Refirió que de acuerdo a lo anterior, el día 26 de enero de 2018 radicó derecho de

petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el que solicitó la reubicación del lugar de trabajo y el cual fue atendido de manera desfavorable bajo el argumento de que no era una empleada de carrera administrativa, motivo por el cual no tenía derecho al traslado. Informó que ante la situación de amenaza de su estabilidad laboral, el 8 de enero de 2016 y 28 de diciembre de 2015, radicó ante el Consejo Seccional de la Judicatura, comunicaciones donde informaba la calidad de pre-pensionada que ostenta, por encontrarse próxima a pensionar, sin que la entidad accionada haya emitido respuesta alguna, a fin de evitar la postulación del cargo que venía desempeñando. Alegó que la desvinculación del cargo que venía desempeñando como oficial mayor, impide que continúe recibiendo la atención médica que requiere tanto su compañero de vida como ella. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse, trabajo, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, salud y debido proceso.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior y considerando la especial protección emanada de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura disponer lo necesario para que la señora María Stella Timote Acosta, sea reubicada en un cargo igual o de mayor jerarquía al que venía desempeñando, hasta cuando adquiera su derecho pensional y Colpensiones incluya su nombre en la lista de pensionados y devengue efectivamente la mesada pensional.»

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 17 de octubre de 20173, la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, i) admitió la acción de tutela de la referencia, ii) negó la medida provisional solicitada y, iii) ordenó la notificación personal a la Presidenta Seccional de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al Director Ejecutivo de Administración Judicial de Bogotá y al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de demandados, y al Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA.

Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías. La Doctora Sandra Janneth Lugo Castro, en su calidad de Juez, mediante escrito de 19 de octubre de 20175, manifestó que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la judicatura de Bogotá D.C., mediante Acuerdo No. CSBTA13-215 de fecha 2 de diciembre de 2013, convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Señaló que, posteriormente, la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bogotá, mediante Circular No. CSBTC16-25 de 27 abril de 2016, solicitó a los jueces del Distrito judicial de Bogotá la relación de los cargos que a la

fecha se encontraban vacantes. Indicó que en cumplimiento de lo anterior, a través de oficio 613 informó a la Sala Administrativa del CSJ de Bogotá, que los cargos de Secretaria y Oficial Mayor del Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se encontraban vacantes, puesto que las personas que ocupan esos cargos estaban nombrados en provisionalidad. 3 F. 40 a 42. 4 Magistrado José María Armenta Puentes. 5 Ff. 56 a 64. Mencionó que, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante Acuerdo No. CSJBTA17-547 de 24 de agosto de 2017, formuló la lista de elegibles para la provisión de los cargos de Oficial Mayor del Juzgado en mención en el que aparecen registrados los señores Yesid Alejandro Díaz Córdoba y Jorge Armando Torres López. Refirió que, mediante oficio CSBTSA16-3085 de 24 de octubre de 2017, la presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió la lista de elegibles para la provisión del cargo de Oficial Mayor, solicitando el correspondiente nombramiento dentro de los términos de la ley 270 de 1996. Informó que en acatamiento de lo anterior, a través de Resolución 045 de 20 de septiembre de 2017, actuando en calidad de nominadora conforme al numeral 8 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996, procedió a realizar el nombramiento en propiedad del señor Yesid Alejandro Díaz Córdoba en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de

Bogotá. Precisó que desde el año 2007, la accionante ha desempeñado los cargos de oficial mayor y secretaria del Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, nombrada siempre en provisionalidad sin cumplir los requisitos exigidos en su momento en el Acuerdo No. PSAA06-3560 de 10 de agosto de 2006, hoy reiterados en el Acuerdo No. PSAA13-10038 de 7 de noviembre de 2013, pues no posee título profesional en derecho, como tampoco terminación o aprobación de todas las materias del pensum académico que conforman la carrera de derecho. Resaltó que, en su calidad de nominadora mediante oficio de 18 de agosto de 2015, solicitó a la accionante informar si i) había iniciado trámite para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, ii) indicar ante qué entidad, iii) cuando hizo la solicitud y iv) si ya había comunicado tal situación a la oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Manifestó que a través de escrito de 20 de agosto de 2015, la señora María Stella Timote Acosta, comunicó que el 12 de febrero de 2014, había iniciado los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo omitió informar lo demás requerido en el oficio mencionado anteriormente. Indicó que a efectos de establecer la situación pensional de la actora, mediante oficios de 14 de enero de 2016, solicitó a las Administradoras de Pensiones Colpensiones y Porvenir, expedir certificación sobre la condición pensional de la empleada judicial y precisar si ha iniciado el trámite correspondiente para el

reconocimiento del mismo y de ser así en qué estado se encuentra. Alegó que, el día 19 de enero de 2016, la accionante radicó ante la Administradora de Pensiones Porvenir S.A., escrito denominado “No autorización de levantamiento de reserva legal”, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta por parte de los fondos de pensiones sobre la situación pensional de aquella. Por último, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han precisado que para exigir la condición de estabilidad laboral reforzada de pre-pensionado, la persona debe acreditar oportunamente ante su nominador dicha calidad, esto es, que le faltasen tres años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas y en el caso bajo análisis la señora Timote Acosta no cumplió con ese deber, así pues no se puede afirmar que arbitrariamente se le ha desconocido los derechos fundamentales invocados. Unidad de Administración de Carrera Judicial. La Directora de la Unidad Carrera Judicial, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela6, en el que solicitó la desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa, toda vez que, de conformidad con las facultades legales y reglamentarias que le asisten no está la de publicar las opciones de sede y conformar las listas de elegibles, en desarrollo de los concursos de méritos convocados por los Consejos Seccionales de la Judicatura; pues las funciones de Unidad se limita a la coordinación de las actividades que se requieran para dar cumplimiento a los concursos. Además, advirtió que la presente acción tiene por objeto la inaplicación o anulación del acto administrativo por medio del cual la Juez 29 Penal Municipal de

Control de Garantías de Bogotá, desvinculó del cargo de oficial mayor a la 6 Ff. 156 a 176. accionante, para designar a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de aspirantes al cargo, frente a lo cual puede ejercer el medio de control de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo. Presidencia Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. La presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, contestó el escrito inicial, en el que señaló lo siguiente: «[...] 5. El pasado 14 de diciembre, esta Corporación, aprobó mediante Resolución No. CSBTR16-304, la conformación del Registro de elegibles para el cargo de Oficial Mayor de Juzgado Municipal grado Nominado.

6. Que para el caso del Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se remitió la lista de elegibles para el caso en comento, mediante oficio No. CSJBTO17-6212 del 30 de agosto de 2017, cuyo enlistado el señor Yesid Alejandro Díaz Córdoba fue nombrado y posesionado en el cargo objeto de discusión el 3 de octubre siguiente.

[…]

8. En cuanto a la situación de la señora MARIA STELLA TIMOTE ACOSTA, es importante poner en conocimiento de la Magistratura a su cargo, que la doctora SANDRA JANNETH LUGO CASTRO, Juez a cargo del despacho citado, informó a esta Sala, que advirtió de la existencia del nombramiento de la tutelante en el cargo de sustanciadora en su despacho por el antes Juez titular, siendo esta apenas bachiller, es decir sin los requisitos mínimos

exigidos por la reglamentación vigente para ocupar cargos en la Rama Judicial, respecto de lo cual esta Sala en su momento le indicó que al encontrarse frente a una situación administrativa irregular debía observarse lo dispuesto en el artículo 93 del C.C.A, en cuanto a la revocatoria de los actos administrativos ilegales, de igual manera a la señora TIMOTE ACOSTA, mediante oficios Nos. CSBTSA18-86 y CSBTSA16-339 y en respuestas a su solicitud de reubicación concomitante con la irregularidad de su nombramiento.

9. El tema fue asumido por la División de Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como representante legal de la Rama Judicial y con base en los antecedentes antes mencionados, el pasado 18 de mayo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de la señora TIMOTE ACOSTA, la cual se encuentra en el H.

Consejo de Estado. […]

12. Ahora bien, y retomando la pretendida estabilidad reforzada por parte de la accionante la H. Corte Constitucional, ha señalado que los nombramiento en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, ya que por su naturaleza, son nombramientos con carácter transitorio, circunstancia conocida desde su vinculación por quien se desempeña en dicha condición, la cual no puede prolongarse de manera indefinida y permanente.

[…]» Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. La abogada de la División de Procesos, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que manifestó que la accionante conocía la

temporalidad de su nombramiento en provisionalidad, en el sentido que se mantendría hasta se surtía el agotamiento de los trámites legales de la convocatoria y selección, de tal suerte que al agotarse las etapas pertinentes y obtenerse la lista, lo lógico era que hasta esa fecha se diera por terminada su vinculación con la Rama Judicial. Adicionalmente solicitó declarar improcedente el presente asunto, puesto que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados.

INFORMES RENDIDOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Yesid Alejandro Díaz Córdoba. En cumplimiento del auto de 30 de noviembre de 2017, proferido por esta subsección, el señor Díaz Córdoba contestó el escrito de tutela, en el que manifestó que la designación de cargos en provisionalidad, independientemente de la duración que tenga, no origina derechos en relación con la carrera judicial, pues para ello se debe adelantar un proceso de selección a través de convocatoria como lo prevé la Ley 270 de 1996, como resultado del mérito, superando cada una de las etapas y cumpliendo los requisitos del cargo al que se postule. Indicó que por ese motivo, cuando un nominador procede a efectuar el nombramiento en propiedad de un servidor judicial como en el presente caso, la desvinculación del sujeto en provisionalidad no se esta llevando a cabo como facultad discrecional del nominador, si no que obedece al resultado del proceso de selección que se adelantó a través de la convocatoria, lo que desmiente el posible acoso laboral que quiere dejar entrever la accionante. Además señaló que la señora Timote Acosta, era conocedora de su situación,

pues sabía que su permanencia en el cargo era temporal, de manera que es indiscutible predicar que su nombramiento permanezca indefinidamente en el tiempo, más aun, cuando no reúne acredita los requisitos académicos exigidos para el cargo. Por ultimo advirtió que, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo judicial. Sasha Gisella Velásquez Ballen. En cumplimiento del auto de 30 de noviembre de 2017, proferido por esta subsección, la señora Velásquez Ballen contestó el escrito inicial, en el que manifestó que desconoce la situación presentada con la accionante, pues fue vinculada a la Rama judicial mediante Resolución 047 de 17 de octubre de 2017, en el cargo de oficial mayor del Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, ante la vacancia del mismo LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7, mediante sentencia de 25 de octubre de 2017, negó el amparo invocado, por lo siguiente: «[…] en primer lugar, es necesario precisar y aclarar que, conforme lo expresado en la sentencia de unificación de criterios SU-466 de 2011 cuando se termina una vinculación en provisionalidad con ocasión a que el cargo o plaza respectiva deba ser provista con aquel que hubiere ocupado el primer lugar en un concurso abierto de méritos, no desconoce los derechos de los provisionales, pues, precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de

méritos”, lo anterior permite inferir que, la terminación del vínculo laboral con una entidad pública de un empleado transitorio o provisional que ocupa un cargo sujeto a concurso y, es por causa de este tal terminación, la desvinculación obedece a una causa justa y objetiva, como lo es el apego a los principios de la carrera administrativa y derecho de los elegibles. Ahora bien, de la lectura de la jurisprudencia y las disposiciones normativas se extrae que, sin perjuicio de los derechos de carrera, para proceder al retiro de funcionarios nombrados en provisionalidad que sean sujetos de protección especial, como es el caso de los prepensionados – la entidad 7 Ff. 197 a 210. debe tomar medidas de acción afirmativas tendientes a proteger a esta clase de funcionarios, máxime que, como es sabido, el elegido que ocupó la primera posición y, por tal fue nombrado, tramitó licencia a efectos de continuar como Oficial Mayor en el despacho que venía laborando, esto es, el 4 Penal Municipal del Circuito de Conocimiento. Al respecto, no se puede afirmar que arbitrariamente se le ha desconocido su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, pues, la persona debe acreditar oportunamente ante su nominador la calidad de prepensionado, siendo que ha sido decisión de la accionante reservar la información sobre el trámite de su pensión, bajo el argumento de reserva legal, para que la Juez conozca y, prueba de ello, es la documental obrante a folios 223 y 224, en donde la señora Timote Acosta advierte a las administradoras de pensión NO AUTORIZAR LA RESERVA LEGAL, de su información pensional a la señora Juez 29 Penal Municipal, siendo que esta

funcionaria ostenta la calidad de nominadora, incumpliendo el deber que le impone el numeral 8 del artículo 131 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; téngase en cuenta además que, si bien se observan solicitudes de estabilidad laboral reforzada del 28 de diciembre de 2015, a la Dirección Ejecutiva Seccional y del 8 de enero de 2016 y 4 de octubre de 2017, al Consejo Seccional de la Judicatura, estas dependencias no ostentan facultades nominadoras; es más, ante la solicitud que hiciera el Juez 29 Penal Municipal como titular del despacho donde laboraba la señora Timote Acosta respecto de su calidad de prepensionada, esta le respondió únicamente que había iniciado los trámites de reconocimiento de pensión el pasado 12 de diciembre de 2014 aunado a ello, que veía extrañeza su interés en el tema, indicándole, en suma, que tal información no era de su incumbencia. […]». LA IMPUGNACIÓN La señora María Stella Timote Acosta impugnó8 la decisión del a quo. En primer término informó que tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 131 de Ley Estatutaria comunicó a la nominadora que en el mes de febrero de 2014, comenzó a realizar los trámites pertinentes para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tiene derecho, que el hecho de que se haya acogido a la reserva legal prevista en la Ley 1581 de 2012 y 1437 de la 2011, no puede desdibujar que si informó su calidad de prepensionada. En segundo lugar, manifestó que en efecto es bachiller con una amplia trayectoria

al servicio de la función pública, lo cual le ha permitido prestar sus servicios a la Rama Judicial del poder público por más de 28 años, sin inconvenientes ni contratiempos, donde jamás fueron objetadas sus nombramientos por la Sala 8 Ff. 217 a 225. Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en las visitas anuales, que dicha dependencia ha realizado en el Juzgado en que ha laborado. Por último, indicó que la providencia recurrida vulnera sus derechos fundamentales invocados, ya que su salario es el único ingreso que percibe, pues su compañero por la edad que ostenta y los problemas de salud que padece no trabaja. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de alzada y a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración, en el siguiente orden: (i) la competencia para decidir el recurso de amparo, (ii) la determinación del problema jurídico, (iii) procedencia de la acción de tutela, y (iv) el caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «(…) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela del 25 de octubre de 2017, proferido por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Problema Jurídico.

En los términos de la impugnación, determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para suspender el nombramiento en carrera del señor Yesid Alejandro Díaz Córdoba, en el cargo de oficial mayor que ocupaba la señora María Stella Timote Acosta en provisionalidad en el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, dada su condición de prepensionada? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, vida, dignidad humana, salud, debido proceso, pensión y trabajo de la señora María Stella Timote Acosta, al nombrar a la persona que superó el concurso de mérito respectivo, en el cargo de oficial mayor que ocupa en provisionalidad, pese a que se encuentra próxima a pensionarse? De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos

procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: “[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]” (Subrayado fuera del texto). En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales. En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia9, criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la

provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Respecto a las actuaciones surtidas al interior de los concursos de méritos, la Corte Constitucional en la sentencia SU-553 de 27 de agosto de 2015, en la cual se estudió un asunto similar, analizó y fijo una postura respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles pierde vigencia, y sobre ello expresó: “La jurisprudencia constitucional ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos administrativos. El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los

requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable. De ahí que, en ciertos casos, cuando la acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la extensa duración de su trámite.” Adicionalmente, en la aludida providencia se aclaró, que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01.

Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

De la figura del retén social vs la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las m