CE - 25000-23-42-000-2017-05109-01(0936-19)-2022

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES

/ APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2018 “[…] El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Posteriormente, la Corte Constitucional (…) concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue

un aspecto sometido a la transición (…) en la sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». […] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.[…]en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en

el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. […] se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. […] no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período (…) en aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional, estos son: asignación básica, prima de antigüedad y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras en jornada nocturna, de acuerdo con las certificaciones que obran dentro del expediente. […]” CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA “[…] se revocará en su totalidad la sentencia de primera instancia, por cuanto no prosperaron las pretensiones del demandante, en todo caso, no habría condena

en costas a la entidad demandada. […]” CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. “[…] resulta necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.[…]” FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05109-01(0936-19)

Actor: MARTHA EMILIA CASTIBLANCO FARFÁN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Emilia Castiblanco Farfán en contra de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones2.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda3.

2.1.1. Pretensiones. La señora Martha Emilia Castiblanco Farfán, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20114, solicitó declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución GNR 343652 de 18 de noviembre de 2016, por medio de la cual Colpensiones reliquidó la pensión de vejez, equivalente al 75 % de lo devengado en los últimos 10 años de servicios de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.410.351.00 m/cte., efectiva a partir del 22 de mayo de 2010. • Resolución DIR 1366 del 10 de marzo de 2017, a través de la cual la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación,

por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.491.446.351.00 m/cte., efectiva a partir del 18 de febrero de 2010. 1 Con ponencia del magistrado Cerveleón Padilla Linares. 2 En adelante Colpensiones. 3 Folios 43 a 54. 4 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Condenar a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, con una tasa de remplazo del 75% del IBL, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en los términos previstos en las leyes 4ª de 1976; 71 de 1988 y 100 de 1993, igualmente indexar los valores adeudados, desde el 31 de agosto de 1996 fecha en la que se retiró del servicio hasta el 31 de diciembre de 2007, cuando adquirió su estatus pensional, además de las diferencias de las mesadas, desde el momento en el que se le reconoció dicha prestación, hasta que se haga efectivo el reajuste. • Dar cumplimiento a la sentencia según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. • Condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. Nació el 31 de diciembre de 1952 y prestó sus servicios, desde el 1 de febrero de 1973 hasta el 31 de agosto de 1996, en la Caja de Previsión Social desempeñando como último cargo el de Asistente I Personal, por lo que en el año 2007 adquirió su estatus pensional en cumplimiento del requisito de la edad.

2. A través de la Resolución 031000 del 24 de julio de 2008, la entidad accionada reconoció favor de la actora el pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $884.282.00 m/cte., efectiva a partir del 31 de diciembre de 2008.

3. El 7 de abril de 2011, la accionante presentó solicitud de reliquidación la cual fue resuelta por la entidad accionada a través de la Resolución GNR 343652 del 18 de noviembre de 2016, en la que ordenó reliquidar la pensión de vejez, con un monto del 75 % de lo devengado en los últimos 10 años de servicios de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.410.351.00 m/cte., efectiva a partir del 22 de mayo de

2010.

4. Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, que fue desatado mediante Resolución DIR 1366 del 10 de marzo de 2017, que resolvió reliquidar la mesada pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en

cuantía de $1.491.446.351.00 m/cte., efectiva a partir del 18 de febrero de 2010. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 5°. de la Ley 57 de 197; 4 de la Ley 4 de 1966; 42 de la Ley 6 de 1945; 5°. Del Decreto1743 de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978; 2 literal B de la Ley 4 de 1992; 81 de la Ley 812 de 2003; 10 del Código Civil; las leyes 33 de 1985; 1 de 1988; 6 de 1945; 5 de 1969; 54 de 1962 y el Convenio 95 de la O.I.T. En el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden el ordenamiento jurídico, en tanto la entidad accionada sin fundamentos de índole legal y jurisprudencial abusó de la competencia discrecional al negar la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados y su respectiva indexación a la que considera tiene derecho por ser beneficiaria del régimen de transición. 2.2. Contestación de la demanda5. 5 Folios 73 a 86. Colpensiones, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante, para lo cual indicó que teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU 230 de 2015 de la

Corte Constitucional, el IBL no fue un aspecto de transición, por lo cual se debe liquidar con el promedio de los 10 últimos años o del tiempo que le hiciere falta para adquirir su derecho y conforme a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 23 de agosto de 20186, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) respecto de las excepciones previas de cosa juzgada, conciliación, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, manifestó que no se encontraban acreditadas dentro del plenario ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si se debe reliquidar la pensión de la demandante, tomando el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y si hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1 985, o si por el contrario, está conforme a derecho la liquidación hecha por la demandada» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, en audiencia inicial del artículo 180 del CPACA el 23 de agosto de 20187, dictó sentencia en la que accedió parcialmente

a las súplicas de la demanda. Al respecto, indicó que por ser beneficiaria del régimen de transición 6 Folios 114 a 130. 7 Folios 119 a 130. del artículo 36 de la Ley 100 de 1933, la actora le asistía el derecho a que se reliquidara la mesada pensional con una tasa de remplazo del 75 % de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, horas extras y una doceava parte (1/12) de la prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad; en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado de la sentencia del 4 de agosto de 2010. Ahora bien, en cuanto a los descuentos por aportes a la seguridad social precisó que de conformidad con el precedente del máximo órgano de lo contencioso administrativo contenido en la sentencia precitada, dichos descuentos se harían durante el tiempo de la relación laboral de la accionante, siempre que los hubiere devengado y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal en el porcentaje que debía asumir el trabajador. Así las cosas, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2013; la nulidad parcial de los actos recurridos, asimismo, condenó en costas a la entidad accionada y negó las demás pretensiones invocadas en la demanda. 2.5. Recurso de apelación. La demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación8 en contra de la decisión de primera instancia,

al señalar que el a quo desconoció que operó el fenómeno de prescripción de descuentos para aportes pensionales, postura que garantiza la efectividad de los derechos y garantías constitucionales de los trabajadores. Por otro lado, manifestó que la obligación de la cotización de los aportes correspondía a la entidad accionada, dado que como empleadora debía descontar dichos valores, razón por la que solicitó 8 Folios 130 a 140. que se declarara la prescripción de estos. La entidad demandada, por conducto de apoderada judicial, impetró recurso de apelación al considerar que no compartía los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida, en tanto reliquidar la mesada pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios no se ajustaba al lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017 y la más reciente SU 023 de 2018, en las que se dejó en claro que el IBL no fue un aspecto de transición, dado que dicha transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Finalmente, discrepó la condena en costas, al considerar que el a quo optó por dar aplicación al criterio objetivo desconociendo de esta manera el criterio subjetivo valorativo para determinar si había lugar a dicha condena luego de un estudio del comportamiento de la

parte vencida en juicio. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 26 de marzo de 20199 y 21 de mayo de 201910, este Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales y ordenó correr traslado para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad demandada reiteró lo esbozado en el recurso de apelación. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de 9 Folio 174. 10 Folio 180. Subsección procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15011 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como ocurrió en el asunto objeto de estudio. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: 1. ¿si la demandante tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante último año de servicios, por ser beneficiaria de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

2. De ser afirmativo el anterior interrogante ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de los descuentos por aportes o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión?

3. Asimismo ¿si procede la condena en costas de primera instancia 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». a la entidad demanda en atención al criterio subjetivo valorativo? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento.

Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201012 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por 12 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de

seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201813, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»14. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para 13 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 14 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional

integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente,

el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la

dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de

prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la

Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidaciónIBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto. A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados