CE-25000-23-42-000-2017-05140-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / SOLICITUD DE

TRASLADO DE LUGAR DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / AUXILIAR BACHILLER DE POLICÍA

[L]a incorporación de un ciudadano a la Policía Nacional en calidad de bachiller implica que sus funciones deberán prestarse preferiblemente en el lugar donde haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller. De conformidad con lo expuesto, la Sala precisa que la labor que se le atribuya al actor con ocasión del mencionado servicio militar debe limitarse a los servicios primarios de Policía, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller, y durante un tiempo no superior a doce (12) meses, pues así lo disponen los artículos 32 de la Ley 4º de 1991, 7º del Decreto 2853 de 1991 y 11 de la Ley 48 de 1993 y lo confirman los precedentes judiciales. Por los motivos anteriores, la Sala confirmará la sentencia impugnada que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor; sin embargo, dispondrá modificar el numeral 3º del citado fallo que negó la solicitud de traslado del actor y, en su lugar, ordenará que las labores del demandante deberán desarrollarse de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro

docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05140-01(AC)

Actor: YASNEUBRY SUNDAY CHAPARRO GALVÁN Demandado: POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Yasneubry Sunday Chaparro Galván, en nombre propio, contra el fallo de tutela de 27 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante, ordenando modificar la modalidad de su incorporación a Auxiliar de Policía Bachiller pero negando la solicitud de traslado a la ciudad donde reside su familia.

I. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En auto de 20 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Director de la Policía Nacional y a la Dirección de Reclutamiento de la Policía

Nacional. El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, contestó la tutela en los siguientes términos:

Afirmó que el actor se inscribió de manera voluntaria en la Convocatoria No. 4042016, la cual estaba orientada a jóvenes que ostentaran el título académico de bachiller y que desearan resolver su situación militar en la modalidad de “Auxiliar de Policía”. Indicó que el proceso selectivo adelantado por la Policía Nacional se ajusta a lo dispuesto en el “Protocolo de Selección para el Talento Humano” contenido en la Resolución No. 03546 de 26 de septiembre de 2012, firmada por el Director General de la Policía Nacional y aprobada por la Resolución No. 8439 de 11 de diciembre de 2012, suscrita por el Ministerio de Defensa Nacional. Manifestó que por parte de la Policía Nacional no se incurrió en constreñimiento para el cumplimiento del deber ciudadano de prestar servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades, es decir, como auxiliar de policía por un período de dieciocho (18) meses, o como Auxiliar de Policía Bachiller para un período de doce (12) meses. Así mismo, agregó que: “los jóvenes ejercen su derecho de elección como expresión de libertad y autonomía, asumiendo la responsabilidad de sus acciones y decisiones, previa charla de inducción en la cual se les informa el proceso de incorporación.” Anotó que no vulneró el derecho al debido proceso frente al cumplimiento de un deber legal de todo ciudadano, máxime cuando no existe en la norma que reglamenta el servicio militar obligatorio algún tipo de condicionamiento para aquellos jóvenes que, siendo bachilleres y mayores de edad, consideran la opción de prestar el servicio militar bajo la modalidad hoy debatida como una oportunidad para obtener su libreta militar de primera clase.

Frente a la violación del derecho a la igualdad, señaló que no es procedente tenerlo en cuenta, toda vez que este se vulnera cuando existe discriminación entre iguales, situación que no aplica para el caso del accionante, en tanto que en ningún momento se trató como desigual frente a los iguales.

I. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 27 de octubre de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales así: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del señor Yasneubry Sunday Chaparro Galván, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director General de la Policía Nacional, que en un término no mayor a diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, modifique la modalidad de incorporación del señor Juan Carlos García Peraza1 a Auxiliar de Policía Bachiller, con un término de duración del servicio de doce (12) meses; para que preste los servicios relacionados con actividades de bienestar social a la comunidad y en especial para la preservación del medio ambiente y la preservación ecológica. Una vez el accionante cumpla con el término referido para la prestación del servicio militar en la modalidad de Auxiliar de Policía Bachiller, deberá efectuarse su desacuartelamiento y expedírsele la respectiva libreta militar de conformidad con las normas pertinentes.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones.” Como argumentos de la decisión, el a quo sostuvo lo siguiente:

Aseguró que en el caso concreto quedó demostrado que el 27 de noviembre de 2014, el accionante se graduó como Bachiller Técnico de la Institución Educativa “Misael Pastrana Borrero”. La Entidad accionada remitió copia de la Resolución No. 015 de 1 de marzo de 2017, en la cual se observa que el accionante fue nombrado como Auxiliar de Policía a partir del 1 de marzo de 2017. Con base en lo anterior, concluyó que como el accionante ostentaba la condición de Bachiller, la modalidad en que debió incorporarse para prestar el servicio militar obligatorio debió ser la de Auxiliar de Policía Bachiller, con una duración de doce (12) meses, prestando servicios relacionados con actividades de bienestar social a la comunidad y en especial para la preservación del medio ambiente y la preservación ecológica, acorde con lo dispuesto en el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, empero como fue incorporado a una modalidad distinta a la que legalmente le corresponde, se le violó el derecho fundamental al debido proceso. Respecto de la solitud de ser ubicado cerca a su familia y en la ciudad donde terminó sus estudios, el Tribunal trajo a colación el artículo 7 del Decreto 2853 de 1991 "por el cual se reglamenta el capítulo IX de la ley 4 de 1991” sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional que establece: 1 Nombre corregido mediante providencia de 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, obrante a folio 47.

ARTÍCULO 7o. LUGAR DE PRESTACION DEL SERVICIO. <Artículo compilado en el artículo 2.5.6.2.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1070 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1070 de 2015> Los Auxiliares de Policía Bachilleres, prestarán el servicio preferiblemente en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller. “(Se destaca) A juicio del a quo, el anterior artículo otorga a la Entidad accionada la posibilidad de determinar el lugar donde se prestará el servicio militar, atendiendo las necesidades del servicio, tal y como se indicó en providencia SU-200 de 1997 de la Corte Constitucional2, así: "(...) El estado no actúa de manera indebida ni afecta los derechos de los soldados bachilleres por el solo hecho de trasladarlos a zonas geográficas distintas de las de su residencias, según los servicios requeridos por la institución armada, pues la posibilidad de traslado es una de sus obligaciones y caracteriza en buena parte el concepto de disponibilidad (...)”. Por lo anterior, no accedió a la petición de traslado. Sin embargo, estimó que, como consecuencia del cambio de modalidad en la forma de incorporación del accionante, deben asignarse labores en las mismas condiciones y del mismo nivel de riesgo que a los demás Auxiliares Bachilleres. En cuanto a la violación del derecho fundamental a la igualdad, señaló que, aunque en el plenario no obran elementos que permitan cotejar la situación del

accionante con la de otras personas, la forma en que se presentaron los hechos si permite inferir que existió un trato discriminatorio. Lo anterior, en consideración a que la entidad accionada dio al actor un trato distinto al que le correspondía según la ley, pues a pesar de que se trataba de un bachiller, lo incorporó como si fuera una persona de calidades distintas, y no tuvo en cuenta la condición particular y concreta de bachiller que ostentaba el accionante. Respecto a la vulneración al derecho de educación, no observó que la entidad accionada haya desconocido el acceso al demandante al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

II. IMPUGNACIÓN Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia, el actor presentó impugnación, solicitando que sea concedido su traslado a la ciudad de Cúcuta donde reside su familia.

Expresó que le asiste razón al a quo cuando dice que la ubicación geográfica por razones del servicio puede ser variada; sin embargo, afirmó que la Policía 2 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo Nacional no ha demostrado que hubo razones del servicio para trasladarlo a otra ciudad. Aseguró que el artículo 34 de la Ley 4 de 1991, señala que la prestación del servicio para el caso de Auxiliares de Policía Bachiller será en el lugar en donde preferiblemente haya fijado su domicilio su familia, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller. Aseveró que en el caso concreto se encuentra una inconsistencia frente a los

hechos, ya que no se incorporó en la ciudad de Cúcuta a pesar de que su familia vive en dicha ciudad, su título de bachiller lo adquirió allí y, sin embargo, está prestando el servicio en la ciudad de Bogotá. Estimó que en las sentencias de 4 de febrero de 2010 (rad: 2009-01804-01) y 19 de agosto del mismo año (rad: 2010-00063-01) proferidas por la Corte Suprema de Justicia, se indicó que aun cuando todo nacional colombiano está obligado a cumplir con las cargas públicas que demande el Estado, en particular con el servicio militar, ninguna autoridad puede hacer más gravosa dicha carga y transgredir los límites impuestos por el legislador, ya que con ello se vulnera el derecho a la igualdad. Aseguró que se está haciendo más gravosa su situación al obligarlo a salir de su ciudad sin ningún motivo aparente, porque perfectamente puede cumplir sus servicios en los términos contemplados por el legislador en la Ley 4 de 1991. Apuntó que también se transgrede el artículo 42 de la Constitución Política que dispone: “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”, pues la familia es el núcleo fundamental para la sociedad, la cual debe ser protegida de manera integral por el Estado, quien a través de sus autoridades públicas deberá abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen el deterioro o afectación familiar más allá de las cargas que por ley le corresponde asumir a los asociados.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del

Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. Como quiera que la impugnación se limita a insistir en el traslado que el peticionario solicitó a su lugar de origen, la Sala se ocupará de este único asunto, y confirmará en lo demás la sentencia impugnada. IV.2. HECHOS El día 27 de noviembre de 2014, el accionante terminó su bachillerato y se graduó en la Institución Educativa Misael Pastrana Borrero, en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander. El 1 de marzo de 2017 se incorporó como Auxiliar de Policía regular a prestar el servicio militar obligatorio, en la ciudad de Cúcuta, donde reside su familia. El demandante fue trasladado a la ciudad de Bogotá, pero según él, no le informaron que el término del servicio sería por 18 meses (propio de Auxiliar de Policía regular), cuando debería ser de 12 meses (previsto para Auxiliar de Policía Bachiller). El actor sostiene que “está siendo instruido en el manejo de elementos bélicos como armas y estrategias que obedecen a un servicio de vigilancia; cuando la formación en su servicio militar en la condición de bachiller debe ser enfocada a un servicio social.” Por lo anterior, interpuso la presente acción de tutela, en la que solicita: i) que se le otorguen las mismas calidades que cuenta un bachiller que presta el servicio militar

obligatorio; ii) se ordene el desacuartelamiento de las filas una vez cumplidos los doce (12) meses de prestación del servicio; iii) que se devuelva a su ciudad de origen, asumiendo los respectivos gastos de traslado en los términos del artículo 7º de la Ley 4ª de 1991. En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con fundamento en que el accionante no debió ser incorporado a la Policía Nacional como Auxiliar Regular sino como Auxiliar Bachiller, con un término de duración de doce 12 meses y para la prestación de servicios relacionados con actividades de bienestar social a la comunidad. Sin embargo, se negó el amparo respecto a la solicitud de traslado a la ciudad de origen, habida consideración que la entidad accionada tiene la potestad para determinar el lugar donde se prestará el servicio militar atendiendo las necesidades del servicio. Inconforme con la decisión de no conceder el traslado a la ciudad de Cúcuta, el actor presentó impugnación, en la cual expuso que la Policía Nacional no ha demostrado que hubo razones del servicio para ser trasladado a otra ciudad, más aún cuando de conformidad con el artículo 34 de la Ley 4ª de 1991, el lugar de servicio será preferiblemente donde haya fijado su domicilio la familia. IV.3. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver, la Sala analizará el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Policía Nacional los derechos al debido proceso y a la igualdad si mantiene a un policía incorporado en el grado de Auxiliar de Policía Bachiller en

lugar distinto al que reside su familia y en el cual obtuvo el respectivo grado? IV.4. ANÁLISIS Respecto del lugar y las funciones para la prestación del servicio militar en la Policía Nacional, la Ley 4ª de 1991, por la cual se dictan normas sobre orden público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones, señaló: Artículo 34º.- Lugar del Servicio. El bachiller incorporado para efectos de la presente Ley, prestará el servicio en el lugar donde preferiblemente haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller». (Negrillas fuera de texto) Por su parte, el Decreto 2853 de 1991, por el cual se reglamenta el capítulo IX de la Ley 4ª de 1991, sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, estableció: “ARTÍCULO 7o. LUGAR DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO. <Artículo compilado en el artículo 2.5.6.2.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1070 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1070 de 2015> Los Auxiliares de Policía Bachilleres, prestarán el servicio preferiblemente en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller. (Negrillas fuera del texto) De conformidad con lo anterior, se observa que a los bachilleres se les reconoce una modalidad especial y distinta para atender la obligación del servicio militar en

atención al grado de instrucción educativa, cuyas funciones deberán prestarse preferiblemente en el lugar donde haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller. IV.4.1. Jurisprudencia en torno a la incorporación de los auxiliares bachilleres en la Policía Nacional En sentencia de 26 de septiembre de 20173, la Sección Quinta estudió un caso donde se planteó como problema jurídico si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor al ser incorporado a la Policía Nacional en calidad de auxiliar de policía y no como bachiller, para prestar el servicio militar obligatorio y ser ubicado en una ciudad distinta a la que reside su familia. Sobre el particular, se expuso lo siguiente: “Ahora bien, el actor en su impugnación manifestó que (…) lo tienen lejos de su familia (…). “(…) Adicionalmente, la Sala considera necesario precisar que la labor que se le atribuya con ocasión del mencionado servicio militar debe limitarse a los servicios primarios de Policía4, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller (…). En consecuencia se ordenará a la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que expida el carné que acredite al tutelante como miembro de la institución como auxiliar de policía bachiller, quien prestará su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en estado de conscripción, por un tiempo de 12 meses, cuya labor deberá limitarse a

los servicios primarios de Policía, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, de conformidad con las Leyes 2ª de 1977 y 48 de 1993 y el Decreto 2853 de 1991.” (Negrillas fuera del texto) Como se advierte en la jurisprudencia transcrita, la incorporación de un ciudadano a la Policía Nacional en calidad de bachiller implica que sus funciones deberán prestarse preferiblemente en el lugar donde haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller. De conformidad con lo expuesto, la Sala precisa que la labor que se le atribuya al actor con ocasión del mencionado servicio militar debe limitarse a los servicios primarios de Policía5, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller, y durante un 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad: 25000-23-41000-2017-01265-01(AC). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 4 En consonancia con lo dispuesto en el Decreto 2853 de 1991, por el cual se reglamenta el capítulo IX de la ley 4ª de 1991 sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional. 5 En consonancia con lo dispuesto en el Decreto 2853 de 1991, por el cual se reglamenta el capítulo IX de la

ley 4ª de 1991 sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional. tiempo no superior a doce (12) meses, pues así lo disponen los artículos 32 de la Ley 4º de 1991, 7º del Decreto 2853 de 1991 y 11 de la Ley 48 de 1993 y lo confirman los precedentes judiciales. Por los motivos anteriores, la Sala confirmará la sentencia impugnada que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor; sin embargo, dispondrá modificar el numeral 3º del citado fallo que negó la solicitud de traslado del actor y, en su lugar, ordenará que las labores del demandante deberán desarrollarse de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia impugnada, el cual quedará así: ORDENAR a la Policía Nacional que las labores que debe desempeñar el

señor Yasneubry Sunday Chaparro Galván deberán desarrollarse de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Una vez en firme esta decisión, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS