CE-25000-23-42-000-2017-05142-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PROCESO DE

INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / AUXILIAR

REGULAR DE POLICÍA / AUXILIAR BACHILLER DE POLICÍA

[R]esulta violatorio del derecho a la igualdad, como quiera que al accionante se le está brindando un tratamiento diferente al previsto en la ley, por cuanto, los artículos 29, 32 y 34 de la Ley 4º de 1994 preceptúan que los bachilleres serán incorporados en calidad de Auxiliares de Policía Bachiller por doce meses, no por dieciocho meses como lo hace la entidad accionada, por lo que se vulnera el artículo 13 constitucional que establece que todas las personas naces libres e iguales ante la ley. En cuanto a la solicitud de traslado a la ciudad de Rionegro Santander, donde reside la familia del actor, la Sala considera necesario precisar que la labor del actor se desempeñará de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller, y durante un tiempo no superior a doce (12) meses, pues así lo establecen los citados artículos 32 de la Ley 4º de 1991, 7º del Decreto 2853 de 1991 y 11 de la Ley 48 de 1993. Por lo anterior, la Sala concluye que no se vulnera el debido proceso, pues el actor ha sido vinculado a la modalidad que eligió, por lo que la policía simplemente ha adelantado los trámites correspondientes. Sin embargo, si se vulnera el derecho a

la igualdad, pues no aparece acreditado que el actor hubiere sido informado suficientemente de las consecuencias de su elección, lo que es obligatorio para la policía. Sobre esta base, se colige que el actor debe tener el trato de auxiliar bachiller, con las prerrogativas que a todo ello corresponde. Por los motivos anteriores, la Sala revocará la sentencia impugnada que negó el amparo del derecho a la igualdad del actor y, en su lugar, concederá el amparo invocado y ordenará que las funciones del actor se deben limitar a los servicios primarios de la Policía Nacional y deberán desarrollarse en el término de doce (12) meses y de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05142-01(AC)

Actor: BRYAN ALEXIS RAMÍREZ MONCADA Demandado: POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Brayan Alexis Ramírez Moncada, en nombre propio, contra el fallo de tutela de 8 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección F, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al debido proceso del accionante.

I. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En auto de 23 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional.

El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, contestó la tutela en los siguientes términos: Afirmó que el actor se inscribió de manera voluntaria en la Convocatoria No. 4042016, la cual estaba orientada a jóvenes que ostentaran el título académico de bachiller y que desearan resolver su situación militar en la modalidad de Auxiliar de Policía Bachiller con una duración de 12 meses. Manifestó que por parte de la Policía Nacional no se incurrió en constreñimiento para el cumplimiento del deber ciudadano de prestar servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades, pues el accionante hizo uso de su derecho de elección, como expresión de libertad y autonomía. Anotó que no vulneró el derecho a la igualdad, pues la ley en ningún momento limita la forma de prestación del servicio militar obligatorio y, en este sentido, el reconocimiento académico de bachiller no excluye que el joven pueda prestar su servicio como Auxiliar de Policía y no como Auxiliar de Policía Bachiller.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 8 de noviembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales.

Como argumentos de la decisión, el a quo sostuvo lo siguiente: Aseguró que en el caso concreto quedó demostrado que el 29 de noviembre de 2016, el accionante se graduó como Bachiller Técnico de la Institución Educativa “Integrado Fray Nepomuceno Ramos” de la ciudad de Rionegro, Santander. La Entidad accionada remitió copia de la Resolución No. 015 de 1 de marzo de 2017, en la cual se observa que el accionante fue nombrado como Auxiliar de Policía a partir del 1 de marzo de 2017, cuyo término de duración es de 12 meses. Con base en lo anterior, concluyó que la prestación del servicio militar no es otra que la señalada expresamente en el acto de vinculación reseñado, esto es, 12 meses. Por ende, no observó vulneración alguna en ese sentido por parte de la institución accionada, como quiera que si la censura del actor parte del supuesto de que su vinculación no es de 12 meses, se encuentra probado que tal formulación no es cierta. En lo referente a la solicitud de obtener el traslado de su lugar de prestación del servicio militar a la ciudad donde reside su familia, expuso que no es posible acceder a tal petición, en razón a que dicha prerrogativa únicamente es predicable respecto de los soldados campesinos, quienes podrán prestar su servicio en su lugar de origen de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Adicionalmente, estimó que el artículo 7 del Decreto 2853 de 1991 le otorga a la institución demandada la facultad para darle al accionante la posibilidad de prestar

el servicio en el lugar donde se encuentre su familia, asunto que tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional obedece a las necesidades del servicio, pues es claro que el Estado no actúa de manera indebida ni afecta los derechos de los soldados bachilleres por el hecho de trasladarlos a zonas geográficas distintas de las de sus residencias, según los servicios requeridos por la institución armada. En cuanto a la solicitud del pago de viáticos correspondientes a la incorporación, negó tal petición, al considerar que lo pretendido por el actor es el cumplimiento del contenido de la Ley 48 de 1993, situación que a la luz del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1069 de 2015 no es procedente, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. En lo relativo a las labores que debe cumplir el actor en el servicio militar obligatorio, consideró que si bien es cierto que en su condición de auxiliar de Policía Bachiller, el actor debe estar destinado preferiblemente a la ejecución de actividades de bienestar social, no es menos cierto que dicha condición no releva al actor de recibir la debida instrucción militar, que bien puede expresarse en la formación en el manejo de elementos bélicos y estrategias que obedecen al servicio de vigilancia, pues estos son campos que, eventualmente y por necesidades del servicio, hacen parte de sus obligaciones como conscripto. Finalmente, en lo concerniente a la violación del derecho a la igualdad, señaló que en el plenario no obran elementos que permitan confrontar la situación del accionante con la de otras personas. Adicionalmente, la forma en que se presentaron los hechos no permite inferir que existió un trato discriminatorio y por

ende se violó el derecho fundamental expuesto, pues no se observa que la entidad accionada haya dado al accionante un trato distinto al que le corresponde según la ley.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor presentó impugnación.

Expuso que el Tribunal pasa por alto que así como los soldados campesinos tienen derecho a prestar el servicio militar obligatorio en su zona geográfica, en virtud del artículo 34 de la Ley 48 de 1993, los Auxiliares de Policía Bachilleres prestarán el servicio preferiblemente en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller. Respecto al cambio de modalidad en su incorporación, afirmó que si los presupuestos están dados para que su vinculación sea como bachiller, no entiende por qué tiene que prestar 18 meses de servicio. Adicionalmente, sus funciones no corresponden a las de Auxiliar de Policía Bachiller en tanto que debe portar y usar armas de forma permanente, cuando sus funciones deben ser sociales y ecológicas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. HECHOS El día 29 de noviembre de 2016, el accionante terminó su bachillerato y se graduó en

la Institución Educativa Fray Nepomuceno Ramos, en la ciudad de Rionegro, Santander. Mediante Resolución 0015 de 1º de marzo de 2017 se incorporó como Auxiliar de Policía a prestar el servicio militar obligatorio, en la provincia de Vélez. El actor interpuso acción de tutela, en la que solicitó: i) que se le otorguen las mismas calidades que cuenta un bachiller que presta el servicio militar obligatorio; ii) que se devuelva a la ciudad donde reside su familia, asumiendo los respectivos gastos de traslado en los términos del artículo 7º de la Ley 4ª de 1991. En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con fundamento en que el término de vinculación del accionante es de 12 meses, tal como aparece en el acto administrativo que lo nombra y que no es posible acceder a su traslado, debido a que tal prerrogativa es propia de los soldados campesinos. Inconforme con la decisión anterior, el demandante presentó impugnación. IV.3. PROBLEMA JURÍDICO Por su parte para pronunciarse sobre los demás asuntos de la impugnación, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos al debido proceso y a la igualdad al incorporar a un bachiller en el grado de Auxiliar de Policía Regular y ubicarlo en una ciudad distinta a la que reside su familia, cuando aquél cumple las condiciones para ser Auxiliar de Policía Bachiller y obtener los beneficios que se derivan de tal situación, si escogió aquélla modalidad de prestación del servicio?

IV.4. ANÁLISIS DE LA SALA Como quiera que el Tribunal ha señalado ya que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el actor deberá prestar su servicio militar por el término de doce (12) meses, afirmación que el accionado no cuestiona, la Sala confirmará tal decisión en este proveído, atendiendo el carácter de bachiller que aquél tiene. IV.4.1 Marco normativo sobre la prestación del servicio militar obligatorio La Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización para planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la situación militar de los colombianos e integrar a la sociedad en su conjunto en la defensa de la soberanía nacional, y así como ejecutar los planes de movilización del potencial humano, que emita el Gobierno Nacional, señaló: “ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: (…) PARAGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. (Negrillas fuera del texto original) Respecto del lugar y las funciones para la prestación del servicio militar en la Policía Nacional, la Ley 4ª de 1991, por la cual se dictan normas sobre orden

público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones, señaló: “Artículo 29º.- Servicio Militar Obligatorio. Establécese el servicio obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, como una modalidad de Servicio Militar, que se prestará en los cuerpos de policía local, bajo la dirección y mando de la Policía Nacional y con una duración de un (1) año. (…) Artículo 32º.- Funciones. El Gobierno reglamentará las funciones que este servicio debe cumplir, las cuales se limitarán a los servicios primarios de Policía. Se entiende por servicios primarios de Policía, aquéllos que se refieren a la protección de la tranquilidad, salubridad, moralidad, ecología y ornato público tales como: vigilancia en pesas y medidas, ocupación de vías públicas, ornatos, conservación del medio ambiente, mendicidad, protección de ancianos, menores, campañas preventivas contra el consumo de drogas y fundamentalmente la función educativa hacia la comunidad. (…) Artículo 34º.- Lugar del Servicio. El bachiller incorporado para efectos de la presente Ley, prestará el servicio en el lugar donde preferiblemente haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller». (negrillas fuera de texto) Por su parte, el Decreto 2853 de 1991, por el cual se reglamenta el capítulo IX de la Ley 4ª de 1991, sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, estableció:

“ARTÍCULO 7o. LUGAR DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Los Auxiliares de

Policía Bachilleres, prestarán el servicio preferiblemente en el lugar donde su familia haya fijado su domicilio, en los municipios circundantes o donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller. … ARTÍCULO 18. FUNCIONES. Las funciones que el Cuerpo de Auxiliares de Policía Bachilleres debe cumplir, se limitarán a los servicios primarios de policía, los cuales se refieren a la protección de la tranquilidad, salubridad, moralidad, ornato público y derechos colectivos y del medio ambiente, así: (…) (negrillas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se observa que a los bachilleres se les reconoce una modalidad especial y distinta para atender la obligación del servicio militar en atención al grado de instrucción educativa, cuyas funciones deberán limitarse a los servicios primarios de Policía, las cuales deberán prestarse en el lugar donde preferiblemente haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller. IV.4.2. Jurisprudencia en torno a la incorporación de los auxiliares bachilleres en la Policía Nacional En sentencia de 26 de septiembre de 20171, la Sección Quinta estudió un caso donde se planteó como problema jurídico si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor al ser incorporado a la Policía Nacional en calidad de auxiliar de policía y no como bachiller, para prestar el servicio militar obligatorio y ser ubicado en una ciudad distinta a la que reside su familia. Sobre el particular, se expuso lo siguiente: “Ahora bien, el actor en su impugnación manifestó que (…) lo tienen

lejos de su familia (…). “(…) Adicionalmente, la Sala considera necesario precisar que la labor que se le atribuya con ocasión del mencionado servicio militar debe limitarse a los servicios primarios de Policía2, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller (…). En consecuencia se ordenará a la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que expida el carné que acredite al tutelante como miembro de la institución como auxiliar de policía bachiller, quien prestará su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en estado de conscripción, por un tiempo de 12 meses, cuya labor deberá limitarse a los servicios primarios de Policía, de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, de conformidad con las Leyes 2ª de 1977 y 48 de 1993 y el Decreto 2853 de 1991.” (Negrillas fuera del texto) Como se advierte en la jurisprudencia transcrita, la incorporación de un ciudadano a la Policía Nacional en calidad de bachiller implica que sus funciones deberán prestarse preferiblemente en el lugar donde haya fijado domicilio su familia, en los 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad: 25000-23-41000-2017-01265-01(AC). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 2 En consonancia con lo dispuesto en el Decreto 2853 de 1991, por el cual se reglamenta el capítulo IX de la

ley 4ª de 1991 sobre el servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional. municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller. IV.4.2 Caso concreto Ahora bien, el actor manifestó que realiza actividades distintas a las contempladas en el Decreto 2853 de 1991, pues sus funciones han sido el manejo de instrumentos bélicos como armas y estrategias que obedecen al servicio de vigilancia y, además, lo tienen lejos de su familia, pues se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá y su familia reside en Rionegro Norte de Santander. La Sala, en virtud de lo consagrado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, tendrá por ciertos los hechos que no desvirtuó la autoridad demandada, es decir, lo atinente a las funciones que desempeña el demandante. Por lo que la Sala le ordenará a la entidad demandada que las funciones del actor deben ser las establecidas en los artículos 18 del Decreto 2853 de 1991, 13 parágrafo 1 de la Ley 48 de 1993 y 32 de la Ley 4ª de 1991 relativas a los servicios primarios de la Policía Nacional. Por otro lado, se advierte que el accionante allegó copia del carné3 que lo acredita como miembro de la institución, en el cual se registra como fecha de vencimiento el 1° de septiembre de 2018, por lo que si con la Resolución 0015 del 1° de marzo de 2017,4 aquél ingresó a la institución, el total de meses para prestar su servicio militar obligatorio corresponde a dieciocho (18) meses y no como se indicó en el

precitado acto administrativo que señalaba doce (12) meses, lo cual, a diferencia de lo estimado por el a quo, resulta violatorio del derecho a la igualdad, como quiera que al accionante se le está brindando un tratamiento diferente al previsto en la ley, por cuanto, los artículos 29, 32 y 34 de la Ley 4º de 1994 preceptúan que los bachilleres serán incorporados en calidad de Auxiliares de Policía Bachiller por doce meses, no por dieciocho meses como lo hace la entidad accionada, por lo que se vulnera el artículo 13 constitucional que establece que todas las personas naces libres e iguales ante la ley. En cuanto a la solicitud de traslado a la ciudad de Rionegro Santander, donde reside la familia del actor, la Sala considera necesario precisar que la labor del actor se desempeñará de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller, y durante un tiempo no superior a doce (12) meses, pues así lo establecen los citados 3 Folio 10 4 Folio 23 artículos 32 de la Ley 4º de 1991, 7º del Decreto 2853 de 1991 y 11 de la Ley 48 de 1993. Por lo anterior, la Sala concluye que no se vulnera el debido proceso, pues el actor ha sido vinculado a la modalidad que eligió, por lo que la policía simplemente ha adelantado los trámites correspondientes. Sin embargo, si se vulnera el derecho a la igualdad, pues no aparece acreditado que el actor hubiere sido informado suficientemente de las consecuencias de su elección, lo que es obligatorio para la

policía. Sobre esta base, se colige que el actor debe tener el trato de auxiliar bachiller, con las prerrogativas que a todo ello corresponde. Por los motivos anteriores, la Sala revocará la sentencia impugnada que negó el amparo del derecho a la igualdad del actor y, en su lugar, concederá el amparo invocado y ordenará que las funciones del actor se deben limitar a los servicios primarios de la Policía Nacional y deberán desarrollarse en el término de doce (12) meses y de preferencia en el lugar en donde haya fijado el domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la igualdad.

TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de Colombia modificar la modalidad de incorporación del actor a Auxiliar de Policía Bachiller, que sus funciones se deben limitar a los servicios primarios de la Policía Nacional y que sus labores deberán desarrollarse en el término de doce (12) meses y de preferencia en el lugar en donde haya fijado el

domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expidió su título de bachiller, mientras no hayan motivos fundados que justifiquen su traslado a otro lugar.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Una vez en firme esta decisión, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS