CE-25000-23-42-000-2017-05184-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / SISTEMA

ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / SOLICITUD DE PERIODO DE VACANCIA TEMPORAL DEL CARGO - Negada ¿Vulnera la Contraloría General de la República los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, estabilidad laboral, favorabilidad y acceso a cargos públicos del [accionante], al negarse a concederle un periodo de vacancia temporal para que ocupe, en periodo de prueba, un cargo en otra entidad? (…) para la Sala la postura asumida por la entidad accionada se ajusta a la legalidad y no resulta violatoria de los derechos al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos del accionante, pues no le restringe su posibilidad de ocupar el empleo que meritoriamente obtuvo en el Instituto Colombiano Agropecuario, mas con la claridad de que debe hacerlo sin que se le reserve temporalmente su derecho a retornar al empleo actual que ejerce en la Contraloría General de la República, en tanto esta entidad tiene un sistema especial de carrera que no prevé dicha prerrogativa. En síntesis, si las normas de carrera administrativa especial de la Contraloría no facultan al accionante para abandonar su cargo de carrera en la entidad para tomar posesión de un empleo en periodo de prueba en una entidad regulada por el régimen general de carrera administrativa, ello no implica un vacío normativo, sino simplemente que el ordenamiento no faculta al servidor para realizar tal procedimiento. Bajo estas condiciones, es claro que la actuación administrativa de la Contraloría General de la República resulta razonable

y, por tanto, debe presumirse legal, motivos por los cuales el amparo no procede y debe el accionante, dado el caso, proponer la discusión que sustenta al interior de los mecanismos judiciales ordinarios, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que prevé el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, máxime cuando su cuestionamiento, relativo a la normativa que debe regular el régimen de carrera, no es objeto de discusión en sede de tutela, sino de la jurisdicción contenciosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05184-01(AC)

Actor: JOSE FERNANDO ALDANA SAYIN Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO Se decide la impugnación formulada por la parte actora en contra del fallo de tutela del 3 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El ciudadano José Fernando Aldana Sayin, identificado con cédula de ciudadanía 19.409.614, promueve en nombre propio acción de tutela en contra de la Contraloría General de la República (Gerencia de Talento Humano), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos y

estabilidad y favorabilidad laboral. 1.2. Pretensiones Solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos y estabilidad y favorabilidad laboral y, en consecuencia, se ordene a la Contraloría General de la República concederle el periodo de «vacancia temporal o la situación administrativa que corresponda» a partir de la fecha de su posesión en el cargo de profesional especializado grado 22 del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) que obtuvo mediante concurso de méritos. 1.3. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.3.1. Se presentó a concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado OPEC207794, código 2028, grao 22 de la Subgerencia de Protección Fronteriza del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), y luego de superado el proceso de selección, fue notificado de la Resolución 00012054 de 2 de octubre de 2017 que dispuso su nombramiento en periodo de prueba en dicha entidad. 1.3.2. Ante tal circunstancia, solicitó a la Contraloría General de la República, Gerencia de Talento Humano, concederle la vacante temporal del cargo que allí ocupa, como medida de protección de su trabajo, ante la eventualidad de no superar el período de prueba. 1.3.3. Sin embargo, mediante Oficio 2017IE0043054 de 25 de mayo de 2017, la entidad le negó su petición bajo el argumento de que no existe norma positiva vigente que ampare lo solicitado dentro de la carrera administrativa que la rige. 1.4. La sentencia impugnada

Mediante providencia del 3 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ponencia del magistrado Cerveleón Padilla Linares, declaró improcedente la acción de tutela por falta de subsidiariedad, al considerar que el accionante tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no había demostrado estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio. 1.1.5. La impugnación Por escrito del 17 de diciembre de 2017, el señor José Fernando Aldana Sayín impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó revocarla para que en su lugar se concediera el amparo sobre sus derechos fundamentales. En criterio del accionante, la figura de declaratoria de vacancia temporal, aunque no esté contemplada en el régimen de carrera administrativa que rige la Contraloría General de la República (porque a su juicio presenta un vacío jurídico), puede ser aplicada a su caso por el fenómeno de la remisión analógica y con base en el principio de igualdad de oportunidades, igualdad de todos ante la ley, de favorabilidad e imparcialidad. Asimismo, en relación con la improcedencia de la tutela, sostiene que su caso presenta motivos suficientes para advertir la configuración de un perjuicio irremediable que habilita la interposición del amparo como mecanismo transitorio de protección, los cuales estarían constituidos por: (i) la inminencia, dada por los términos para la posesión de su nuevo cargo; (ii) la gravedad del perjuicio, causada

por la negativa de la Contraloría que le obliga a renunciar a sus derechos de carrera; y, finalmente, (iii) la necesidad de que se adopten medidas impostergables que no pueden esperar el tiempo que demanda la tramitación de una acción ordinaria o contenciosa. Por todo ello, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se ordene a la Contraloría General de la República otorgarle el periodo de vacancia temporal, de modo que no se vea forzado a renunciar al cargo de carrera administrativa que ocupa actualmente en dicha entidad.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 3 de noviembre de 2017, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor José Fernando Aldana Sayin contra la Contraloría General de la República. Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Contraloría General de la República los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, estabilidad laboral, favorabilidad y acceso a cargos públicos de

José Fernando Aldana Sayin, al negarse a concederle un periodo de vacancia temporal para que ocupe, en periodo de prueba, un cargo en otra entidad? Pues bien, para dar solución al anterior problema, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular; iii) marco normativo: el Estatuto Personal de la Contraloría General de la República en relación con la vacancia temporal; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala; y, vi) conclusión. 2.2.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los cuales se advierta su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de los particulares en los casos que determine la ley. En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente. Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera, la jurisprudencia constitucional1 ha insistido en que el juez de tutela debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado. 1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto del Decreto 2591 de 1991 aparece una excepción y el amparo puede resultar procedente. Así, a pesar de que el afectado disponga de otros medios ordinarios de defensa (idóneos para la protección de su derecho), pero acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, podrá ejercerla con carácter preferente. Con una salvedad: que dicho perjuicio sea probado al menos, sumariamente.2 En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos jurídicos de defensa, es necesario que este pruebe la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, dicha intervención será limitada, pues tendrá efectos hasta tanto el juez natural decida de fondo el proceso ordinario. De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y el juez constitucional actuaría en contravía del sistema jurídico. 2.2.2. Procedencia de la acción tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto En materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente. Esto, por cuanto las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los actos deben, a su entender, ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante lo anterior, también ha establecido una excepción a la mentada regla, considerando su procedencia, excepcional, en aquellos casos en que su contenido implique la vulneración de derechos fundamentales o la ocurrencia de un perjuicio irremediable que, por su gravedad, habilita el mecanismo constitucional de protección. En este sentido, la Corte ha precisado que: (i) la improcedencia de la tutela como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, se justifica en la existencia de otros mecanismos, tanto administrativos, como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá

suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Asimismo, ha señalado la Corte que cada acción constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable.3 2 Al respecto, ver entre otras la Sentencia T-440 de 2012. 3 Corte Constitucional, sentencia T-708 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ahora, si por un lado la actuación administrativa ha desconocido los derechos fundamentales como el debido proceso, y por otro, los mecanismos judiciales ordinarios llamados a corregir tales yerros no resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente de manera definitiva en el primer caso, o como mecanismo transitorio en el segundo, en aras de contrarrestar los efectos inconstitucionales del acto administrativo.4 Para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha establecido tres circunstancias que el juez debe observar en todo caso: (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y, (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo.5 No obstante, la Corte ha exigido que en este

tipo de eventos se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado.6 Finalmente, en cuanto a la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo, la Corte ha insistido en que deben atenderse las circunstancias especiales de cada caso concreto, pues pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario examinar las condiciones de su eficacia material y las circunstancias especiales del accionante, en tanto pueden hacer viable la protección definitiva de sus derechos fundamentales a través del amparo. 2.2.3. Marco normativo: el Estatuto Personal de la Contraloría General de la República en relación con la vacancia temporal De acuerdo con el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República se encuentra exceptuada del Sistema General de la Carrera Administrativa: ARTICULO 268. El Contralor General de la Republica tendrá las siguientes atribuciones:

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

[…]

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen

especial de carrera administrativa para la selección, promoción y 4 Al respecto, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-387 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-076 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

5 Sobre el particular, consultar las sentencias T-229 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-935 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-376 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-529 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-607 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-652 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-762 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-881 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», señala, en su artículo 3, lo siguiente:

ARTÍCULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

[…]

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras

especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

• Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación.7 […] Cabe mencionar que dicha norma prevé tres modalidades en relación con los sistemas

de carrera administrativa: (i) el sistema general que se rige íntegramente por la Ley 909 de 2004; (ii) los sistemas específicos de carrera que se crean en función de la especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican y que se encuentran regulados por normas diferentes a las del régimen general; y, (iii) los sistemas especiales que encuentran sustento en la propia Constitución Política, dentro de los cuales destacan las Fuerzas Militares, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación. En ese orden de ideas, como las entidades con regímenes especiales de carrera cuentan con su propia normativa en materia administrativa y de personal, se rigen por sus propios estatutos internos y, en consecuencia, únicamente en casos de presentarse lagunas o vacíos normativos habrá de acudirse, de manera subsidiaria, a las disposiciones contenidas en el sistema general de la mencionada Ley 909 de 2004. Por su parte, el Decreto 268 de 2000 « Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República», en relación con la figura de la vacancia temporal, solo la contempla en su artículo 14 como 7 Negrillas fuera del texto. una prerrogativa para aquellos funcionarios de carrera que se separan de su cargo de manera temporal.

ARTICULO 14. PROVISION DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA

TEMPORAL. Los empleos de carrera, cuyos titulares se

encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones. [Negrillas fuera del texto] En ese sentido, el artículo 16 del Decreto establece para los funcionarios de carrera la posibilidad de ocupar cargos de libre nombramiento y remoción por un término de hasta 3 años, bien sea en la entidad o en otra del Estado.

ARTICULO 16. EMPLEADOS DE CARRERA EN EMPLEOS DE

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION. Los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, para los cuales hayan sido designados dentro de la Contraloría General de la República o en otras entidades del Estado. Finalizados los tres (3) años o el tiempo inferior a éste que corresponda, el empleado asumirá el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentará renuncia del mismo. De no cumplirse lo anterior, se declarará la vacancia del empleo y se proveerá en forma definitiva. Por el tiempo que dure la comisión podrá producirse nombramiento provisional respecto del cargo que ocupe quien ejerza el de libre nombramiento y remoción. Finalmente, la Resolución 050 de 2007 « Por la cual se adopta el Estatuto de Personal para la Contraloría General de la República», en su artículo 21 regula lo concerniente a las situaciones administrativas de los funcionarios de la entidad; sin embargo, tampoco recoge la posibilidad de la vacancia temporal. ARTÍCULO 21. Los empleados de la Contraloría General de la República pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones:

1. Servicio activo

2. Permiso

3. Licencia

4. Comisión

5. Vacaciones

6. Suspendido en el ejercicio de sus funciones

7. Encargo

8. Prestando el servicio militar

3. Hechos probados 3.1. El señor José Fernando Aldana Sayin se presentó a concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado OPEC207794, código 2028, grao 22 de la Subgerencia de Protección Fronteriza del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), y luego de superado el proceso de selección8, fue notificado de la Resolución 00012054 de 2 de octubre de 2017 que dispuso su nombramiento en periodo de prueba.9 3.2. Ante tal circunstancia, el 22 de mayo de 2017 solicitó a la Contraloría General de la República, Gerencia de Talento Humano, concederle vacancia temporal del cargo que allí ocupa, de manera que pudiera conservarlo ante la posibilidad de no superar el periodo de prueba en el ICA.10 3.3. Sin embargo, mediante Oficio 2017IE0043054 de 25 de mayo de 2017, la Gerencia de Talento Humano le negó su petición bajo el argumento de que no existe

norma positiva vigente que ampare lo solicitado dentro de la carrera administrativa de la entidad.11 3.4. En la actualidad, el señor José Fernando Aldana Sayín se desempeña en el cargo de profesional especializado grado 03 del Régimen Especial de Carrera Administrativa de la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario, nombrado en periodo de prueba mediante Resolución 02080 de 10 de abril de 2001.12 3.5. El 4 de diciembre de 2017, el señor Aldana Sayín presentó renuncia a su cargo de

carrera en la Contraloría General de la República, manifestando, como principal motivo, haber «logrado acceder a un cargo muy importante para [él] dentro del perfil profesional de Ing. Agrónomo y además para el cierre de [su] vida laboral».13 3.6. El 14 de diciembre de 2017, la gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República rechazó su renuncia. Al respecto, precisó que debía manifestar su voluntad «de manera espontánea y voluntaria», por lo que debía elevar otra solicitud de manera «simple e inmotivada» para poder aceptarla.14

4. Análisis de la Sala En el presente caso, el señor José Fernando Aldana Sayín solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, estabilidad laboral, favorabilidad laboral y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Gerencia de Talento Humano de la Contraloría General de la República, al negarle la concesión de un

periodo de vacancia temporal para ocupar otro cargo de carrera al que accedió por concurso de méritos en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA). 8 Folios 22 al 24 del cuaderno de tutela. 9 Folios 26 al 29 ibídem. 10 Folio 33 ibídem. 11 Folios 34 y 35 ibidem. 12 Folio 161 ibidem. 13 Folio 172 ibídem (reverso). 14 Folio 174 ibídem (reverso). En la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción de tutela por improcedente, al considerar insatisfecho el requisito general de la

subsidiariedad, toda vez que el accionante tenía a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo y, además, no reunía las condiciones para acreditar la configuración de un perjuicio irremediable que habilitara la interposición del amparo como mecanismo transitorio de protección. Pues bien, visto el contenido del fallo impugnado, así como las normas aplicables al caso y las pruebas aportadas al proceso, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegará la acción de tutela acogiendo en esta instancia las razones que ha expuesto la Contraloría General de la República para oponerse a la solicitud de amparo. En efecto, para esta Sala, el accionante partió de una premisa equivocada al sostener categóricamente que existía un vacío jurídico respecto de aquella situación en la cual un empleado de carrera de la Contraloría General de la República obtiene, por concurso de méritos, el derecho a ocupar en propiedad un empleo propio del Sistema General de Carrera y, por tanto, puede aplicársele las disposiciones de la Ley 909 de 2004 en lo relacionado con la vacancia temporal. Examinado el régimen jurídico que regula la carrera especial de la Contraloría General de la República, la posición de la entidad, en el sentido de que no hay tal vacío sino una limitante, es completamente razonable, como también lo es la que sostiene que no se permite a quienes ejerzan en propiedad un cargo en carrera en esa entidad, tomar posesión de otro en condición de periodo de prueba, cuando el cargo que van a ocupar pertenece al Sistema General de Carrera Administrativa.

Además, fue la propia Constitución Política la que estableció que entidades como la Contraloría General de la República estarían exceptuadas del Sistema General de Carrera Administrativa, como se desprende del numeral 10 del artículo 268, cuando al definir las funciones del Contralor General previó la de «Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría». [Negrillas fuera del texto] En ese sentido, considerar, como lo hace el accionante, que en el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República existe un vacío en cuanto a la figura de la vacancia temporal (que sí se contempla en la Ley 909 de 200415), significaría predicar, o bien que el Contralor General no cumplió a cabalidad sus funciones en cuanto debía proveer los empleos mediante concurso a través de 15 En los siguientes términos: Artículo 31: El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. una ley que recogiera el «régimen especial de sus empleados en lo relacionado con

«la selección, promoción y retiro»16, o que dicha omisión es imputable al legislador, que dejó vacíos normativos en ese ámbito. Ahora, si bien es cierto que la Ley 909 de 2004 señala que sus disposiciones pueden aplicarse a la Contraloría General de la República, también lo es que dicha previsión tiene un «carácter supletorio» (numeral 2 del Artículo 3), para aquellos eventos en que « (…) se [presenten] vacíos en la normatividad que los rige», esto es, en caso de vacíos en el régimen de Carrera Especial de la Contraloría General, el cual, sencillamente, no consagró para sus empleados la figura de la vacancia temporal para los fines aludidos por el accionante, sin que ello implique un vacío que deba ser llenado con las normas de la mencionada Ley 909. Sentado lo anterior, cabe mencionar que la Resolución 043 de 2006, reglamentaria del concurso abierto y de méritos de la Contraloría General de la República, prevé la posibilidad de regresar al empleo anterior en caso de no ser satisfactoria la calificación en el nuevo empleo: ARTÍCULO 94. DERECHOS DE CARRERA. En firme la calificación en período de prueba, si fuere satisfactoria determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado, adquirirá los derechos de carrera administrativa y será inscrito en el registro público. En caso de no ser satisfactoria causará el retiro del empleado de la entidad mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la forma prevista en el artículo 28 del Decreto Ley 268 de 2000.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de un empleado con derechos de carrera administrativa la evaluación no satisfactoria causará su regreso al cargo anterior. Sin embargo, dicha posibilidad únicamente se contempla para los concursos cuyos cargos pertenecen al mismo régimen de carrera de la Contraloría General de la República, por lo que extender su alcance hasta el punto de que también cobije situaciones donde se concursa para empleos de una entidad distinta y regida por el Sistema General de Carrera, supondría la creación de una nueva norma ajena al régimen especial que, constitucionalmente, regula el Sistema Especial de Carrera de la Contraloría. Así las cosas, para la Sala la postura asumida por la entidad accionada se ajusta a la legalidad y no resulta violatoria de los derechos al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos del accionante, pues no le restringe su posibilidad de ocupar el empleo que meritoriamente obtuvo en el Instituto Colombiano Agropecuario, mas con la claridad de que debe hacerlo sin que se le reserve temporalmente su derecho a retornar al empleo actual que ejerce en la Contraloría General de la República, en tanto esta entidad tiene un sistema especial de carrera que no prevé dicha prerrogativa. 16 Artículo 268 de la Constitución Política. En síntesis, si las normas de carrera administrativa especial de la Contraloría no facultan al accionante para abandonar su cargo de carrera en la entidad para tomar posesión de un empleo en periodo de prueba en una entidad regu