CE-25000-23-42-000-2017-05215-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO

La Sala evidencia que la petición se respondió de fondo y notificada a la Carrera 6 Nº 11-54, oficina 609, en la ciudad de Bogotá. Por lo tanto, se observa que las entidades accionadas dieron cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, puesto que se dio respuesta a la petición de la demandante. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014. (…) En virtud de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Comandante del Ejército Nacional, ya que se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que se dio respuesta a lo pretendido por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05215-01(AC)A

Actor: JOHANNA OVALLE CLAVIJO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO DEL

EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la consulta del auto del 5 de diciembre de 2017 proferido por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le impuso sanción por desacato al Comandante del Ejército Nacional, señor General Alberto José Mejía Ferrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES

1. El fallo de tutela La señora Johanna Ovalle Clavijo, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Comando Ejército Nacional por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en fallo del 3 de noviembre de 2017, resolvió: “Primero: Tutélase el derecho fundamental de petición de la señora Johanna Ovalle Clavijo, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.496.680 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordénese al Comandante del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la petición presentada por Johanna Ovalle Clavijo el 12 de septiembre de 2017, e inmediatamente notifique su respuesta en los términos establecidos en el artículo 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Al día siguiente al vencimiento del termino señalado en la orden anterior, la autoridad accionada deberá acreditar el cumplimiento de a presente orden judicial allegando, con destino este expediente, copia de

la documentación que así lo demuestre. (…)”1 1 Folios 9 y 10 del expediente.

2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, la señora Johanna Ovalle Clavijo promovió incidente de desacato al considerar que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 20 de noviembre de 2017, previó a iniciar el trámite incidental requirió al comandante del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) días informara sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo del 3 de noviembre de 2017. La providencia fue notificada al demandado al correo electrónico: ceoju@ejercito.mil.co, juanrodr@cgfm.mil.co.2 Pese a que la entidad demandada fue debidamente notificada no respondió dicho requerimiento razón por la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 27 de noviembre de 2017, abrió el trámite incidental y corrió traslado al demandado por el término de dos (2) días. La providencia fue notificada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico a ceoju@ejercito.mil.co el 28 de noviembre de 2017.3

3. Intervención de la demandada El Comandante del Ejército Nacional General Alberto José Mejía Ferrero, indicó que ese comando mediante Oficio No. 20171165756183 ordenó al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional que en los términos previstos en el fallo de tutela y de conformidad a la

competencia dé respuesta a la petición de la demandante. De igual forma, señaló que si bien la orden de tutela estuvo dirigida al Comando del Ejército Nacional, este no es el responsable de acatarlo dado que la dependencia competente para atender la petición de la demandante es la Dirección de Personal del Ejército Nacional. 2 Folio 15 del expediente. 3 Folio 31 del expediente.

4. Auto consultado En auto del 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impuso sanción por desacato al Comandante del Ejército Nacional, señor General Alberto José Mejía Ferrero, con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela.

El Tribunal consideró que pese a que la entidad demandada se pronunció dentro del trámite del incidente y ha requerido mediante oficios a la Dirección de Personal para que en virtud de su competencia resuelva la petición de la señora Ovalle Clavijo, ha transcurrido más de un mes sin que se dé cumplimiento a la orden del fallo de tutela, razón por la que el comandante del Ejército Nacional incurrió en desacato. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se

acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Johanna Ovalle Clavijo en nombre propio promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el incumplimiento de la orden del fallo del de 3 noviembre de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental de petición de la señora Ovalle Clavijo, en consecuencia ordenó al Comandante del Ejército Nacional que en el término de 48 horas resuelva la petición presentada el 12 de septiembre de 2017 y notifique dicha decisión. El Comandante del Ejército Nacional General Alberto José Mejía Ferrero, indicó que ese comando mediante Oficio No. 20171165756183 ordenó al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional que en los términos previstos en el fallo de tutela y de conformidad a la competencia dé respuesta a la petición de la demandante. De igual forma señaló que si bien la orden de tutela estuvo dirigida al Comando

del Ejército Nacional, este no es el responsable de acatarlo dado que la dependencia competente para atender la petición de la demandante es la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Sin embargo y pese al pronunciamiento del Comando del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no se probó el cumplimiento de la orden de tutela y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Comandante del Ejército Nacional General Alberto José Mejía Ferrero, indicó que ese comando ordenó al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional dar cumplimiento a la orden de tutela y en consecuencia atender la petición de la señora Ovalle Clavijo. Mediante escrito del 4 de diciembre de 2017, la Coordinación Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército indicó que el incidente había sido remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército, pero que al verificar el sistema ORFEO esa dependencia nunca había sido vinculada al trámite de tutela de la referencia. Mediante escrito del 21 de diciembre de 2017, recibido por esta Corporación el 12 de enero de 2018, el Mayor General Ricardo Gómez Nieto en calidad de nuevo Comandante del Ejército Nacional solicitó que se declarara ausencia de responsabilidad subjetiva del comando del Ejército Nacional, toda vez que a su juicio la dependencia competente para tramitar la petición de la actora es la Dirección de Personal del Ejército.

Además, afirmó que, en este caso, se evidencia una nulidad en cuanto a la falta de notificación personal del auto admisorio de la tutela, al no haber sido notificados no pudo intervenir en la solicitud de amparo con lo cual se pudo haber advertido de la competencia para responder la petición de la demandante. Por lo tanto, solicitó se declare la nulidad del trámite de incidental por ausencia de notificación personal. De lo informado por el Comando del Ejército Nacional se advirtió la necesidad de vincular al trámite incidental a la Dirección de Personal del Ejército Nacional con el fin de que informará sobre el cumplimiento de la orden de tutela encaminada a dar respuesta a la petición de la demandante. La Dirección de Personal del Ejército en Oficio Nº 2018-3130630591 MDN-CGFMCOEJC-SECVEJ-EJMGF-COPER-DIPER-1.5 del 9 de abril de 2018, informó que la petición de la actora va encaminada a obtener información laboral de la señora Zulma Galeano la cual no hace parte del personal del Ejército Nacional, dado que forma parte de la planta de trabajadores de la Dirección de Sanidad General de las Fuerzas Militares. Afirmó que la Dirección de Sanidad General de las Fuerzas Militares es una entidad que depende del Ministerio de Defensa Nacional y no del Comando del Ejército Nacional, razón por la que se requirió a dicha dependencia con la finalidad de que informe sobre el trámite impuesto a la petición de la señora Ovalle Clavijo. Por lo anterior, indicó que en Oficio 01305 del 29 de enero de 2018, se respondió la petición de la demandante y se le informó los descuentos de nómina realizados

a la señora Zulma Galeano Álvarez como integrante de la planta de personal civil de la Dirección de Sanidad Militar, como prueba de esto aportó copia de la respuesta a la petición. En dicha respuesta se le informó a la demandante: “En cumplimiento de la sentencia de tutela de feche 03 de noviembre de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, la Dirección General de Sanidad Militar Verificó la base de datos de los empleados que conforman la planta global, encontrándose que la señora ZULMA GALEANO ALVAREZ, pertenece a la planta de personal civil de esta institución. Razón por la cual, el Grupo de Talento Humano – Nómina procedió a efectuar el embargo y retención por cuota correspondiente al mes de enero de 2018 por valor de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y TRES POESOS M/CTE ($165.093.00), teniendo en cuenta la capacidad que la funcionaria tiene para descuento, conforme a los artículos 154 y 155 del Código Sustantivo del Trabajo, como quiera que también se le está efectuando descuento por concepto de crédito con el Banco Popular, para lo cual se allega copia del comprobante de nómina de la demandada, así como también copia de los oficios dirigidos al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, donde se informa del cumplimiento de la medida cautelar y de la sentencia de tutela. (…)” En virtud de lo anterior, la Sala evidencia que la petición se respondió de fondo y

notificada a la Carrera 6 Nº 11-54, oficina 609, en la ciudad de Bogotá. Por lo tanto, se observa que las entidades accionadas dieron cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, puesto que se dio respuesta a la petición de la demandante. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que

lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) En virtud de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, ya que se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que se dio respuesta a lo pretendido por la actora. De la solicitud de nulidad El Mayor General Ricardo Gómez Nieto, actual Comandante del Ejército Nacional,

hizo consistir la causal de nulidad propuesta en la indebida notificación del auto admisorio de la acción de la tutela, y en consecuencia el auto de apertura del incidente de desacato y de las providencias que declararon el desacato e impusieron como sanción multa, con fundamento en la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso. Desde ya la Sala anticipa que el argumento expuesto por el Mayor General Ricardo Gómez Nieto no está llamado a prosperar, por las razones que se exponen a continuación. El artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de tutela por remisión normativa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, señala que el proceso es nulo, en todo o en parte: “(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

(…)”. Respecto del trámite de la notificación de tutela, pese a que en esta instancia no se cuenta con el expediente de tutela, evidencia la Sala que al consultar el sistema de procesos de la rama judicial, se tiene que la tutela fue radicada el 24 de octubre de 2017, admitida el 25 de octubre de 2017 y notificada de manera personal el 26 de octubre del mismo año a la demandante, al Director de Sanidad del Ejército

Nacional y al Comandante del Ejército Nacional. Ahora bien, respecto al trámite del incidente de desacato, de la lectura del expediente se observa que la señora Johanna Ovalle Clavijo interpuso incidente de desacato el 17 de noviembre de 20174. El 27 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) abrió incidente de desacato; ii) corrió traslado del incidente al Comando del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento de la sentencia de 3 de noviembre de 2017. Esa decisión fue notificada al Comando del Ejército Nacional mediante correo electrónico enviado el 28 de noviembre de 20175 a la siguiente dirección: ceoju@ejercito.mil.co De lo expuesto hasta acá, se concluye, sin dificultad alguna, que la notificación de la interposición del incidente se realizó a quien correspondía. En consecuencia, 4 Folio 11. encuentra la Sala que no se configuró causal de nulidad alguna, por lo que la solicitud de nulidad será denegada. En consecuencia, la Sala revocará la providencia del 5 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, declarará que no hay lugar a imponer sanción. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Negar la solicitud de nulidad presentada por el Comando del Ejército

Nacional.

2. Revocar el auto del 5 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

3. Declarar cumplida la orden del fallo de tutela del 3 de noviembre de 2017, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 5 Folio 31.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ