CE-25000-23-42-000-2017-05236-01(AC)-2018

DERECHO DE PETICIÓN / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO / PERMISO SINDICAL El problema jurídico consiste en dilucidar si el Ministerio de Defensa Nacional afectó los derechos fundamentales de petición y asociación sindical de Sinsergen Mindefensa (…) la Sala concluye que en el presente asunto se configura una carencia actual de objeto por daño consumado, debido a que los días para los que el accionante solicitaba permiso sindical culminaron hace aproximadamente dos meses, por lo que una orden de tutela sería inocua.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05236-01(AC)

Actor: SINDICATO DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE

DEFENSA, FUERZAS MILITARES, POLICÍA NACIONAL Y SUS ENTIDADES

ADSCRITAS Y VINCULADAS - SINSERGEN MINDEFENSA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por el presidente de la junta Directiva de Sinsergen Mindefensa, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó el amparo del derecho fundamental de petición deprecado.

1. La acción de tutela El señor Carlos Alberto Sánchez Grass, representante de Sinsergen Mindefensa,

promueve acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Asuntos Legales, para la protección del derecho fundamental de petición, igualdad y asociación sindical. 1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: PRIMERA: Que se tutelen los derechos de Asociación Sindical, al derecho de petición, al de igualdad, y aquellos que resulten probados dentro de la presente acción.

SEGUNDA: En consecuencia, que se conmine al Ministerio de Defensa DIRECCIÓN DE ASUNTOS LEGALES a que resuelva dentro de las 48 horas siguientes al fallo, de fondo, clara y congruente a lo solicitado el Derecho de Petición (sic), radicado el 17 de octubre de 2017 con número de radicación cuyo número de radicado es (sic) 76362 ante la dependencia en mención.

TERCERA: Que se conmine al Ministerio de Defensa DIRECCIÓN ASUNTOS LEGALES a que resuelva dentro de las 48 horas siguientes al fallo, de fondo, clara y congruente a lo solicitado el Derecho de Petición

(sic), radicado el 17 de octubre de 2017 con número de radicación cuyo número de radicado (sic) es 76361 ante la dependencia en mención. 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante como hechos relevantes los siguientes: El 17 de octubre de 2017 radicó derecho de petición ante la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, que fue recibido con el consecutivo 76362, en el que se solicitó permiso sindical para Carlos Alberto Franco Salazar y Carlos Alberto Sanchez Grass durante los días 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de

octubre, con el fin de asistir a la convocatoria de la mesa principal de seguimiento y verificación de los acuerdos del sector estatal 2017. El mismo día interpuso otro derecho de petición con radicado 76361 ante la misma dependencia, en el que solicitaba permiso para los compañeros Viviana Castro de Ávila, Cesar Taborda Trejos y William de Jesús Caballero, para los días 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de octubre de 2017, para que pudieran atender las actividades administrativas del sindicato, asistir a reuniones y ejercer actividades de fortalecimiento de la organización. A la fecha de interposición del presente medio de amparo, el Ministerio de Defensa Nacional no ha proferido respuesta a las peticiones elevadas, a pesar de que debió proferirse una respuesta a más tardar el 24 de octubre de 2017. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El accionante argumenta que de conformidad con la Ley 1755 de 2015, toda petición debe resolverse dentro de los 15 días hábiles siguiente, salvo norma especial y que de acuerdo con la circular externa conjunta 098 de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, los permisos sindicales deben ser solicitados con al menos 5 días de anticipación, lo que quiere decir que la administración tenía un término de 5 días para resolver. Por último, señala que se ha desconocido el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991 y la sentencia C818 de 2011 (folio 3). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 26 de octubre de 2017, en

el que además se ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional para que dentro del término de 2 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe; además, se ofició al Ministerio del Trabajo para que informara sobre el estado del registro sindical de la parte accionante (folios 20 y 20 vuelto). 1.5. Intervenciones El Ministerio de Defensa Nacional rindió informe por medio de oficio enviado por correo electrónico el 31 de octubre de 2017, en el que precisó que el accionante presentó dos solicitudes de permisos sindicales el 17 de octubre de ese mismo año, que fueron resueltos por medio de oficios números OFI17-89797 del 19 de octubre y OFI17-90484 del 22 del mismo mes y año. Indicó que en el primer oficio se concedieron permisos a Carlos Alberto Franco Salazar y Carlos Alberto Sanchez Grass, mientras que en el segundo se concedieron permisos a Viviana Castro, César Taborda y William Caballero para los días que fueron solicitados. Señaló que ambos documentos fueron enviados al correo electrónico, en cuya prueba anexó pantallazos de las constancias de envío de los días 19 y 31 de octubre de 2017. Por último manifestó que el término indicado en la Circular Externa 0098 de 2007 aplica para la solicitud de los permisos sindicales y no para proferir respuesta (folios 30 al 36 vuelto). El Ministerio del Trabajo aportó certificado de la inscripción y vigencia de la Organización Sindical denominada Sindicato de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus Entidades Adscritas y Vinculadas «Sinsergen Mindefensa» (folios 39 al 44).

1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia del 7 de noviembre de 2017, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el accionante y declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, al considerar que el hecho vulnerador fue superado. Argumentó que la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa profirió oficio número OFI17-89797 del 19 de octubre de 2017, en el que concedió el permiso solicitado y que fue notificado al correo electrónico carlofranco29@hotmail.com y carlosfranco29 @hotmail.com, situación de la que se entiende resuelta la petición elevada. De acuerdo con lo anterior, no se advirtió vulnerado el derecho fundamental de petición del accionante, pues en la misma condición se encontraba la segunda petición interpuesta y, en consecuencia, es procedente aplicar el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 (folios 51 al 63). 1.7. Impugnación El representante de Sinsergen Mindefensa impugnó la anterior decisión porque considera que el Ministerio de Defensa aportó una prueba falsa con la que hizo incurrir en error al juez de primera instancia, pues no es cierto que haya sido notificado del oficio de respuesta a la petición 76362, en tanto el correo electrónico al que fue enviado es erróneo, por cuanto es carlofranco @hotmail.com y no como aparece allí. Sostuvo que aún no han obtenido respuesta a lo solicitado y se ha perjudicado no solo su derecho fundamental de petición, sino también el derecho de asociación

sindical, debido a que ya pasaron los días solicitados en permiso para asistir a la convocatoria y no se pudieron adelantar las labores propias de la actividad sindical, al paso que la respuesta a la petición 76361 fue enviada el 31 de octubre de 2017, es decir, con posterioridad a los días que fueron solicitados (folios 68 y vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si el Ministerio de Defensa Nacional afectó los derechos fundamentales de petición y asociación sindical de Sinsergen Mindefensa. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor Carlos Alberto Sánchez Grass, representante de Sinsergen Mindefensa, elevó solicitud de permiso ante la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa el día 17 de octubre de 2017, para que se le permitiera a él y un compañero ausentarse de sus labores para atender asuntos de carácter sindical (folio 6 y vuelto). El accionante elevó otra solicitud de permiso en favor de Viviana Castro, Cesar Taborda y William Caballero, miembros de la Junta Directiva Seccional Cartagena, para que pudieran atender actividades sindicales (folio 9). El Ministerio de Defensa profirió oficio número OFI17-89797 del 19 de octubre de

2017, en el que concedió el permiso solicitado al accionante y a un compañero, el cual fue notificado al correo electrónico carlofranco29 @hotmail.com y carlosfranco29@hotmail.com el mismo día (folio 35). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras El Ministerio de Defensa Nacional se pronunció sobre la segunda solicitud por medio de oficio OFI17-900484 del 22 de octubre de 2017, notificado a los correos carlofranco29 @hotmail.com , carlosfranco29@hotmail.com, cargrass77@gmail.com y sinsergenmindefensa@hotmail.com el 31 de octubre del mismo año (folio 34). 2.5. Análisis de la Sala El representante de Sinsergen Mindefensa solicita que se amparen los derechos fundamentales de petición y asociación sindical, presuntamente vulnerados por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, que no ofreció una respuesta oportuna a su solicitud de permisos, circunstancia que afectó la atención a situaciones propias de su actividad sindical. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 7 de noviembre de 2017, consideró que el Ministerio de Defensa probó la efectiva notificación de la respuesta a los permisos solicitados, por lo que negó el amparo deprecado y declaró la carencia actual de objeto por hecho

superado. Pues bien, el accionante elevó dos solicitudes de permisos ante el Ministerio de Defensa Nacional, para que él y otros compañeros pudieran ausentarse de sus labores para atender asuntos sindicales durante los días 19 al 31 de octubre de 2017, de acuerdo con la convocatoria realizada por el Comité de Seguimiento y Verificación del Acuerdo Nacional 2017. Dentro de las documentales aportadas al proceso, se observa que el Ministerio de Defensa Nacional profirió oficio número OFI17-89797 del 19 de octubre de 2017, en respuesta a la primera solicitud elevada por el accionante; en el mentado documento se accede al permiso solicitado a los señores Carlos Alberto Franco Salazar y Carlos Alberto Sánchez Grass. La respuesta fue enviada por vía electrónica a los correos carlofranco29@hotmail.com y carlosfranco29@hotmail.com el 19 de octubre de 2017; sin embargo, el accionante asegura que esa dirección de notificación no corresponde con la del señor Carlos Alberto Franco. Frente a las anteriores apreciaciones debe indicarse que en las solicitudes elevadas por el accionante no se indicó una dirección de notificación personal, por lo que es dable asumir que el Ministerio de Defensa procedió a notificar al correo electrónico que reposa en sus bases de datos. Respecto de la segunda solicitud, el Ministerio profirió respuesta por medio de oficio número OFI17-90484 del 22 de octubre de 2017, notificado el día 31 del mismo mes y año, que fue enviado al correo sinsergenmindefensa@hotmail.com. Ahora, cabe resaltar que los permisos sindicales solicitados comprendían los días 19 al 31 de octubre de 2017, lo que quiere decir que el segundo oficio fue

notificado con posterioridad al vencimiento de los días requeridos, situación que a la luz de la jurisprudencia configura una carencia actual de objeto por daño consumado. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-011 de 2011, ha sostenido lo siguiente: (…) El daño consumado tiene lugar cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del proceso del inmueble que habitaba”. Así, de acuerdo con todo lo expuesto, es claro que el pronunciamiento del juez de tutela carece de objeto, por cuanto la situación que pretendía evitarse fue consumada con el paso de los días que requería el accionante para ejercer sus actividades sindicales. Por otra parte, el tutelante afirma que se han presentado una serie de recortes a los permisos sindicales sin justificación alguna, hasta el punto de negarlos por considerar que se convertirán en permanentes, situación que atenta contra su derecho de asociación sindical. Sin embargo, la anterior apreciación no puede ser estudiada dentro del trámite de impugnación, por cuanto no fue alegada en el escrito de tutela inicial y el Ministerio de Defensa no puede ejercer su derecho fundamental a la defensa sobre este argumento, situación que atentaría contra los derechos procesales de las partes.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que en el presente asunto se configura una carencia actual de objeto por daño consumado, debido a que los días para los que el accionante solicitaba permiso sindical culminaron hace aproximadamente dos meses, por lo que una orden de tutela sería inocua.

A pesar de lo anterior, la Sala considera apropiado exhortar a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional para que evite la ocurrencia de situaciones como la estudiada en el sub judice y sea más diligente con las notificaciones de las respuestas a los permisos sindicales, en aras de garantizar el goce efectivo de este derecho constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se modifica el numeral segundo de la sentencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que quedará de la siguiente forma: Segundo: declarar la carencia actual de objeto por daño consumado de la acción de tutela interpuesta por Carlos Alberto Sánchez Grass, actuando en representación del Sindicato de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus Entidades Adscritas y Vinculadas «Sinsergen Mindefensa». Se confirman los demás numerales de la sentencia impugnada. Se exhorta a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional para que evite la ocurrencia de situaciones como la del presente asunto, en

procura de garantizar el ejercicio de los derechos sindicales. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS