CE-25000-23-42-000-2017-05458-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA

TRASLADO DE UN SERVIDOR PÚBLICO / VULNERACIÒN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / RUPTURA DE LA UNIDAD FAMILIAR La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que, por regla general, la tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos que dispongan la reubicación o traslado de servidores públicos. (…) No obstante, dicha Corporación advirtió que esa regla no era absoluta, pues, en algunos casos, la reubicación o traslado del empleado público podía causar un perjuicio irremediable y, por lo tanto, la intervención del juez de tutela resulta necesaria para evitar la consumación. (…) se puede advertir que el señor Acuña Joya tiene a su cargo, en este momento, el cuidado de su hijo quien se trasladó a la ciudad de Bogotá para ingresar a estudiar en una institución educativa en la ciudad. Ha estado involucrado de manera activa en el cuidado de sus hijos, pues como se precisó, viaja constantemente a la ciudad de Ibagué para reunirse con ellos o los traslada a Bogotá. El interés por participar en el cuidado de sus hijos se ve sustentado, además, en la decisión de habitar y cuidar de uno de ellos. En tal sentido, el traslado del actor afectaría de manera grave y directa la situación de su menor hijo, pues, actualmente, el cuidado está en cabeza del señor Acuña Joya y, por tanto, se produciría la ruptura de la unidad familiar. (…) La Sala advierte que, las resoluciones que ordenaron la reubicación del empleo del actor, tal como lo hizo el a quo, sí afectaron en forma

grave y directa los derechos fundamentales de Jimmy Javier Acuña Joya y su núcleo familiar. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05458-01(AC)

Actor: JIMMY JAVIER ACUÑA JOYA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela impetrada por Jimmy Javier Acuña Joya, en relación a la niña Isabell Sofía Montaño Castaño, respecto de quien afirmó actuar como representante legal de la misma, por carecer de legitimidad en la causa por activa, conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONCEDER la tutela COMO MECANISMO TRANSITORIO por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo, advirtiéndose que la presente decisión no interrumpe ni suspende el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a considerarse frente a las Resoluciones N° 1-447 del 24 de agosto de 2017 y 1-0636 del 23 de octubre de 2017, mediante las

cuales la entidad accionada resolvió reubicar laboralmente al accionante, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: SUSPENDER los efectos de las decisiones de reubicación laboral del accionante Jimmy Javier Acuña Joya, proferidas por la Fiscalía General de la Nación, mediante Resoluciones N° 1-447 del 24 de agosto de 2017 y 1-0636 del 23 de octubre de 2017, hasta tanto sea resuelta su legalidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual aquél deberá interponer la respectiva demanda dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del último acto administrativo en mención, conforme lo exige el artículo 164 numeral 2 literal d), so pena de que cesen los efectos de suspensión de esos actos, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación a que en el término de cuarenta y ocho horas (48) a partir de la notificación del presente fallo, reintegre al señor Jimmy Javier Acuña Joya, al cargo que ocupaba en la ciudad de Bogotá, en la forma previa a la expedición de las Resoluciones N° 1-447 del 24 de agosto de 2017 y 1-0636 del 23 de octubre de 2017.

(…).”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jimmy Javier Acuña Joya, en nombre propio y en representación de sus hijos menores (dos biológicos y uno de crianza), ejerció acción de tutela contra la Nación-Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), por considerar

vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la familia. En consecuencia, formuló la siguiente petición: “(…) SEGUNDO: Como consecuencia se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, proceda a SUSPENDER los efectos de la Resolución No. 01-0447 de 24 de agosto de 2017, que recaen a mi nombre y cargo y REVOCAR PARCIALMENTE el artículo Primero, numeral 11, de la resolución antes mencionada, en lo que respecta a la reubicación del accionante.

TERCERA: Se disponga PONDERAR mis condiciones personales y

familiares especiales, mi vinculación a la Fiscalía en régimen de carrera y los derechos fundamentales de mis tres hijos, puesto que el daño sería irremediable, así mismo mi núcleo familiar se afectaría así: a. Se perderían (sic)todo contacto físico con el padre. b. Se me impediría ejercer a cabalidad mi rol de padre presente, actuante y proactivo en la educación, crecimiento espiritual, emocional, escolar y de valores de mis tres hijos. c. Se llevaría de tajo, una relación sentimental de pareja que quedaría reducida a algunas llamadas al mes, sin esperanzas de contacto presente, y obviamente vida íntima anulada. d. Se generaría desplome total de la economía doméstica. Para ello se estudie de manera urgente la posibilidad de disponer que mi traslado no se produzca fuera (sic) de los límites de la ciudad de Bogotá, pues de cristalizarse el mismo, se perjudicarían mis condiciones familiares y laborales, incrementando mis gastos con ocasión de la prestación del servicio en una sede con distancias

inmanejables. (…).”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes y argumentos de la acción de tutela, los siguientes: El señor Jimmy Javier Acuña Joya ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) el 11 de julio de 2002 y, como consecuencia de la liquidación de esa entidad, fue incorporado en la planta de personal de la FGN, como Asistente de Investigación de Criminalística V de la Dirección Seccional CTI - Bogotá, mediante resolución 03433 del 29 de diciembre de 2011.

Por medio de la Resolución 00469 de 2014, fue trasladado al Búnker de la FGN nivel central, adscrito a la Dirección Nacional de Articulación de Policías Judiciales Especializadas en el cargo de Técnico Investigador I. La Vicefiscal General de la Nación, mediante Resolución 1-0447 del 24 de agosto de 2017, ordenó el traslado de diferentes empleados de la entidad, entre ellos, el actor, a la ciudad de Puerto Carreño (Vichada), con sustento en “estrictas necesidades del servicio”, decisión que fue confirmada en Resolución 10636 del 23 de octubre de 2017, a instancias del recurso de reposición que interpuso. Actualmente reside en Bogotá con su compañera permanente y su hija, de quien es padre de crianza. Además, tiene dos hijos de otra relación marital anterior, quienes tienen 9 y 7 años de edad y que viven en Ibagué. La madre del actor tiene 68 años de edad y depende económicamente de él. El 29 de mayo de 2014, solicitó la custodia de sus hijos ante el Centro Zonal

Jordán de Ibagué del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, trámite en el que se ordenó incrementar los espacios de contacto como padre. En tal sentido, cada fin de semana se reúne con sus hijos, ya sea en Bogotá o en Ibagué, lo que le impone la carga del traslado y el pago de pasajes. Para esto, el actor ha acudido a la ayuda de su madre. Ante los inconvenientes de indisciplina, rebeldía y tristeza de sus hijos, en especial y últimamente el de su hijo, acordó con la madre de los menores que desde el año 2018, el niño viviría y estudiaría en Bogotá en el colegio Los Andes, institución en la que ya tiene el cupo educativo para el año escolar y para el que fue matriculado.

3. Argumentos de la acción de tutela El actor manifiesta que el traslado a Puerto Carreño pone en grave peligro su vida familiar y marital, pues lo distante de esa ciudad impediría ver continuamente a sus hijos, tanto biológicos como la de crianza, y no podría ejercer su rol de papá y esposo. Según información de la empresa Flota La Macarena, el tiempo de viaje estimado entre Bogotá y Puerto de Carreño en época de verano es de 2 días, lo que significa que, para verse con sus familiares, tendría que contar, por lo menos, con 5 días.

Afirma que el traslado le impone el pago de arriendo y alimentación, aparte de lo que debe aportar para sus hijos y gastos del hogar en Bogotá y que, por tanto, realizar el viaje vía aérea para ver a sus familiares resultaría imposible por el costo elevado de los tiquetes.

Por todo lo anterior, el actor afirma que la decisión de traslado proferida por la FGN afecta los derechos de sus dos hijos y de su hija de crianza y, por supuesto, su relación marital. Advierte que no existe motivación para ordenar el traslado porque no se está proveyendo una vacante definitiva, solo se está haciendo uso del poder de modo arbitrario, sin atender las condiciones personales, familiares y económicas del funcionario y que ostenta derechos de carrera administrativa con calificaciones sobresalientes.

4. Oposición El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por considerar que el actor puede controvertir las resoluciones que ordenaron el traslado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.

Además, desde la presentación de la demanda puede pedir, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de los actos controvertidos. Sostuvo que no se acreditaron los requisitos que ha fijado Corte Constitucional para que se configure la existencia de un perjuicio irremediable. Advirtió que el actor no podía, en relación con la menor hija de su compañera permanente, alegar la condición de padre de crianza, pues no acreditó que el padre biológico hubiera perdido la patria potestad y porque la madre de la menor tiene a su cargo la custodia. Señaló que la madre del actor tiene dos hijos más quienes también están llamados a atender el cuidado de la señora Blanca Joya. Resalto que, del análisis del observador del colegio Juan Jacobo Rousseau, el hijo

del menor ha tenido un número significativo de felicitaciones por su desempeño académico y dos llamados de atención posteriores a la resolución de traslado que, en todo caso, no se pueden atribuir a la decisión de la FGN y añadió que las condiciones salariales y prestacionales no se modificaron.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, (i) declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor en representación de la hija de su compañera permanente y (ii) concedió la tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, suspendió los efectos de los actos administrativos de traslado hasta que sea resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Acuña Joya deberá interponer en el término legalmente establecido.

Lo anterior, en atención a que, de las pruebas allegadas, se podía verificar que el señor Acuña Joya ha estado involucrado en la crianza de sus hijos, a pesar de que residen en otra ciudad, y ha procurado tener la custodia de los mismos. Que, además, se demostró que uno de los dos hijos biológicos se trasladaría a Bogotá a vivir con el actor y que, por tanto, podría verse afectado el cuidado del menor. En criterio del a quo, la decisión de la FGN fue intempestiva y no consultó el entorno social del actor que afecta seriamente el núcleo familiar.

6. Impugnación El apoderado de la FGN impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos

expuestos en el escrito de oposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela para cuestionar las Resoluciones 1-0447 del 24 de agosto de 2017 y 1 0636 del 23 de octubre de 2017, proferidas por la Vicefiscal General de la Nación, en las que se ordenó el traslado del actor a la ciudad de Puerto Carreño (Vichada). En caso de que proceda, la Sala deberá determinar si se vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor. Caso concreto El señor Jimmy Javier Acuña Joya, en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores y el de la hija de su compañera permanente, solicitó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualad, al debido

proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la familia, que considera vulnerados por la FGN al expedir la orden de traslado a la ciudad de Puerto Carreño (Vichada), sin tener en cuenta sus condiciones familiares. Para resolver el asunto, es necesario estudiar la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan el traslado de los servidores públicos. La procedencia de la acción de tutela para controvertir la decisión que ordena la reubicación o traslado de servidores públicos. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que, por regla general, la tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos que dispongan la reubicación o traslado de servidores públicos. Y es improcedente porque, por tratarse de actos administrativos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir, por los cauces ordinarios, la legalidad del acto, de ahí que en esos eventos no se satisfaga el requisito de subsidiariedad que caracteriza la tutela. No obstante, dicha Corporación advirtió que esa regla no era absoluta, pues, en algunos casos, la reubicación o traslado del empleado público podía causar un perjuicio irremediable y, por lo tanto, la intervención del juez de tutela resulta necesaria para evitar la consumación. En tal sentido, cuando se trata de resoluciones o actos administrativos de carácter personal que ordenan el traslado de un servidor público, lo cual se manifiesta como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte del empleador, lo natural es que se acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que un empleador, en el ejercicio del ius variandi, independientemente de su naturaleza privada o pública, no puede desconocer los derechos fundamentales de las personas que prestan un servicio público. Además, ha dicho que cuando ese desconocimiento constituye una amenaza de perjuicio irremediable, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la acción de tutela procede para controvertir el acto administrativo. Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.”1 En conclusión para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan la reubicación o traslado de servidores públicos, es necesario que se consiguen al menos uno de los siguientes presupuestos: i) Que el traslado afecta la salud del servidor público o de alguno de los

familiares, que se presenta, generalmente, cuando el lugar de destino no esté en condiciones de prestar los servicios médicos que se requieran. ii) Que la decisión de reubicación sea intempestiva y ocasione la ruptura del núcleo familiar que no tenga carácter de transitoria, iii) Que el traslado ponga en peligro la vida o integridad del servidor o de alguno de los miembros del núcleo familiar. Finalmente, la Corte Constitucional ha precisado que es el actor el que debe 1 T-653 de 2011. acreditar las circunstancias especiales, que deben ser contundentes y graves, y que “en las [entidades en] que existe una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad para traslados, es más restringida la posibilidad de control que tiene el juez de tutela sobre los actos que dispongan la reubicación de los empleados”2. Precisado lo anterior, la Sala entrará a estudiar si la FGN vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Acuña Joya. Del estudio del expediente, se observa que: El señor Jimmy Javier Acuña Joya ocupa el cargo de Técnico Investigador I de la FGN en la Dirección Seccional del CTI en Bogotá. La Vicefiscal General de la Nación, mediante Resolución 1 0447 del 24 de agosto de 20173, reubicó el empleo que ocupa el actor en la ciudad de Puerto Carreño (Vichada). Este acto administrativo se confirmó en Resolución 1 0636 del 23 de octubre de 20174. En el primer acto, la FGN se refirió a la normativa que faculta a esa entidad para

distribuir los cargos de las plantas de personal en cada una de las dependencias (Decretos Ley 016 y 018 de 2014) y advirtió que “por razones del servicio”5 era necesario reubicar diferentes empleos, entre esos, el que ejerce el actor. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor, se refirió nuevamente a la normativa que regula el traslado de empleos y advirtió que la planta de personal es global y que, por tanto, “(…) ante las necesidades del servicio que constantemente se presentan, pueden efectuarse reubicaciones de los empleos (…).6” En cuanto a la situación particular del actor, dijo que el traslado no afectaba su situación familiar o de salud y que no disminuía sus condiciones salariales, sin sustentar el porqué de esa determinación. En tal sentido, estima la Sala que, como 2 T-565 de 2014. 3 Folio 21 4 Folio 27 5 Folio 21 6 Folio 29 lo preciso el a quo, la decisión de la entidad no analizó los argumentos esgrimidos por el actor, que coinciden con los de la presente acción de tutela. En efecto, quedó demostrado que el actor reside en Bogotá con su compañera permanente quien tiene una hija y de quien afirma es padre de crianza7. Además, tiene dos hijos de otra relación marital anterior, quienes tienen 9 y 7 años de edad8 y que al momento de la interposición de la acción de tutela vivían en Ibagué. El 29 de mayo de 2014, solicitó la custodia de sus hijos ante el Centro Zonal Jordán de Ibagué del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, trámite en el que

se ordenó incrementar los espacios de contacto como padre9. En tal sentido, manifiesta que cada fin de semana se reúne con sus hijos, ya sea en Bogotá o en Ibagué, lo que le impone la carga del traslado y el pago de pasajes10. Acordó con la madre de los menores que desde el año 2018, su hijo viviría y estudiaría en Bogotá en el colegio Los Andes (allega copia del recibo de matrícula), institución en la que ya tiene el cupo educativo para el año escolar y para el que fue matriculado. En relación con este argumento, la Sala advierte que el colegio Los Andes, por intermedio de la asistente administrativa, certificó: “Señores Consejo De Estado (sic) En respuesta a solicitud el día 13 de febrero de 2018 El Colegio de los Andes identificado con NIT 830.081.707-6 informa que El (sic) menor Acuña Izquierdo Andres (sic) Camilo está Matriculado y asistiendo a clases en la Institución, que el señor Jimmy Javier Acuña Joya figura como padre y acudiente del menor. Cordialmente, Mary I. Prada Ayala Asistente Administrativa Colegio de los Andes (…).” 7 Folio 36 8 Folios 37 y 38 9 Folio 42 10 Folios 46 y 47 De lo anterior, se puede advertir que el señor Acuña Joya tiene a su cargo, en este momento, el cuidado de su hijo quien se trasladó a la ciudad de Bogotá para ingresar a estudiar en una institución educativa en la ciudad. Ha estado involucrado de manera activa en el cuidado de sus hijos, pues como se

precisó, viaja constantemente a la ciudad de Ibagué para reunirse con ellos o los traslada a Bogotá. El interés por participar en el cuidado de sus hijos se ve sustentado, además, en la decisión de habitar y cuidar de uno de ellos. En tal sentido, el traslado del actor afectaría de manera grave y directa la situación de su menor hijo, pues, actualmente, el cuidado está en cabeza del señor Acuña Joya y, por tanto, se produciría la ruptura de la unidad familiar, derecho que ha sido protegido por la Corte Constitucional11 que, en reiterada jurisprudencia ha expuesto: “A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y

en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia. En ese orden de ideas, la protección estatal de la familia debe ser integral. De este modo, las autoridades públicas deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impidan la unidad familiar. A contrario sensu, tales autoridades tienen la obligación de adelantar programas y políticas públicas, así como de adoptar medidas encaminadas a lograr un equilibrio entre la 11 Ver sentencia T-207 de 2004 satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños.” En esas condiciones, la Sala advierte que, las resoluciones que ordenaron la reubicación del empleo del actor, tal como lo hizo el a quo, sí afectaron en forma grave y directa los derechos fundamentales de Jimmy Javier Acuña Joya y su núcleo familiar. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Confirmar el fallo impugnado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ