CE-25000-23-42-000-2017-05512-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba En el caso concreto el auto que rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferido el 1 de septiembre de 2017, notificado por estado el 4 de septiembre del mismo año, su término de ejecutoria venció el 7 de septiembre y el recurso de apelación fue radicado hasta el 11 de septiembre de 2017, cuando ya había vencido el plazo. Lo anterior quiere decir que el actor tenía a su favor otro medio de defensa judicial, pero no hizo uso oportuno del mismo. Adicionalmente, el actor no prueba ni acredita encontrarse en una circunstancia excepcional que lo exima de agotar los recursos ordinarios que tiene a su favor, pues no allega prueba alguna que acredite la configuración de un eventual perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05512-01(AC)

Actor: FREDY ANDRÉS CAMARGO ALBA

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Fredy Andrés

Camargo Alba, a través de apoderado judicial, contra el fallo de tutela de 20 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

I. SOLICITUD El señor Fredy Andrés Camargo Alba, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, al considerar que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot incurrió en una vía de hecho al rechazar por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada bajo radicado No. 25307-3333001-2017-00264-00.

A su juicio, el término de caducidad no se contabilizó en debida forma, pues no se tuvo en cuenta que el mismo se interrumpió por la solicitud de conciliación extrajudicial y fue reanudado hasta el momento en que le fue entregada la constancia respectiva. Por lo anterior, pidió amparar sus derechos fundamentales y ordenar admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo presentada, por estimar que no se ejerció oportunamente el recurso de apelación

en contra de la decisión cuestionada, pues el auto controvertido fue proferido el 1º de septiembre de 2017 y notificado por estado el día 4 de septiembre; por tanto, el demandante tenía hasta el día 7 de septiembre para presentar los recursos de ley, pero solamente hizo uso de ellos hasta el día 11 de septiembre de 2017.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 20 de noviembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada con fundamento en las siguientes consideraciones: Estimó que del expediente enviado en calidad de préstamo se evidencia que el acto administrativo demandado, esto es, la Orden Administrativa de Personal Nº 2503 del 17 de noviembre de 2016, por la cual se retira del servicio activo del Ejército Nacional al soldado profesional Fredy Andrés Camargo Alba fue notificada al demandante el 6 de diciembre de 2016.

Teniendo en cuenta que el término de cuatro (4) meses para presentar la demanda empezaba a correr el 7 de diciembre de 2016, esto es, al día siguiente de la notificación de la referida orden, dicho lapso vencía el 7 de abril de 2017; sin embargo, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de marzo de 2017, el término se suspendió por 22 días, contados desde el 16 de marzo hasta el 7 de abril de 2017 y como la conciliación prejudicial se verificó el 12 de mayo de 2017, sumados los 22 días a esa fecha, el plazo vencía el 5 de junio de 2017, fecha en la cual vencía el término para presentar la demanda y como radicó

esta el 8 de junio de 2017, se entiende presentada extemporáneamente, motivo por el cual se dispuso rechazar la demanda. Agregó que el accionante no agotó el recurso de apelación contenido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto no puede la tutela convertirse en el mecanismo para debatir y subsanar la omisión en la utilización de los recursos de ley.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Fredy Andrés Camargo Alba por medio de apoderado judicial presentó impugnación, con base en los siguientes argumentos: Reiteró que para promover la demanda en contra de la decisión de desvincularlo del servicio procedió a agotar el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, para lo cual radicó la solicitud de conciliación prejudicial el día 16 de marzo de 2017 y el 15 de mayo de 2017 la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió la constancia de conciliación extra judicial a pesar de que el acta de la diligencia es de fecha 12 de mayo de 2017, luego el término restante para la caducidad de la acción empezó a contar el 16 de mayo de 2017, razón por la cual radicó la demanda el 8 de junio de 2017, último día en que se podía radicar la demanda.

Agregó que una vez el expediente ingresó al despacho del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, este en su estudio preliminar tomó como fecha de la constancia de conciliación extrajudicial el día 12 de mayo de

2017, pero la señora juez no solicitó una certificación ante el Procurador para constatar dicha información. Pidió que se oficie a la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de la ciudad de Cúcuta para que allegue certificación con constancia de conciliación extrajudicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. HECHOS El 17 de noviembre de 2016, el Comandante de Personal del Ejército Nacional profirió Orden Administrativa No. 2503, mediante la cual se retiró del servicio al señor Fredy Andrés Camargo Alba. (Fls 5 a 9 expediente ordinario) El 6 de diciembre de 2016, el señor Fredy Andrés Camargo Alba fue notificado personalmente. (Fl 10) El 16 de marzo de 2017, el señor Fredy Andrés Camargo Alba presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos, y mediante Acta de 12 de mayo de 2017 se dio por agotado el requisito de procedibilidad. (Fls 79 y 80) El 8 de junio de 2017, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho en contra del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se disponga declarar la nulidad de la Orden Administrativa No. 2503 de 17 de noviembre de 2016. (Fl 108 proceso ordinario) En auto de 1º de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot rechazó el medio de control promovido por el actor por considerar que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que fue notificada por anotación en estado del 4 de septiembre de 2017, cuyo término de ejecutoria venció el 7 de septiembre de 2017. (Fl. 116) El 11 de septiembre de 2017, la parte accionante radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad. (Fl

1. IV.4. ANÁLISIS De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, reglamentario de la acción de tutela.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las

características propias del procedimiento de la acción de tutela, que esta no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo es procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulte ineficaz o no sea idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este último caso, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por esa Corporación como necesarios para la procedencia excepcional, esto es, que con la decisión de la autoridad demandada se cause un perjuicio grave e inminente, y que por ello se requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de sus derechos. 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política 2 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. En el sub judice se verifica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que torna improcedente la solicitud de tutela, por cuanto de lo expuesto en el escrito de

tutela se evidencia que, por esta vía, el actor pretende controvertir el auto de 1º de septiembre de 2017, que rechazó por caducidad la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Orden Administrativa No. 2503 de 17 de noviembre de 2016, por la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al soldado profesional Fredy Andrés Camargo Alba. Es del caso anotar, en primer término, que el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación, según lo establece el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y, a su vez, el artículo 244 de dicho Código prevé, en cuanto al trámite del recurso de apelación contra autos, que: “Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió”. En el caso concreto el auto que rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferido el 1 de septiembre de 20173, notificado por estado el 4 de septiembre del mismo año4, su término de ejecutoria venció el 7 de septiembre5 y el recurso de apelación fue radicado hasta el 11 de septiembre de 20176, cuando ya había vencido el plazo. Lo anterior quiere decir que el actor tenía a su favor otro medio de defensa judicial, pero no hizo uso oportuno del mismo. Adicionalmente, el actor no prueba ni acredita encontrarse en una circunstancia

excepcional que lo exima de agotar los recursos ordinarios que tiene a su favor, pues no allega prueba alguna que acredite la configuración de un eventual perjuicio irremediable. Por los motivos anteriores, la Sala estima que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente al incumplir el requisito de subsidiariedad, por lo que confirmará la providencia impugnada. 3 Fl. 115 del proceso ordinario. 4 Fl. 116 del proceso ordinario. 5 Fl. 116 del proceso ordinario. 6 Fl. 119 del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 20 de noviembre de 2017 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por Fredy Andrés Camargo Alba, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATOVALDÉS