CE-25000-23-42-000-2017-05520-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción /

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA - Inexistencia

[E]l Coordinador de Pensiones de Colpensiones, mediante escrito de 13 de marzo de 2018 informó al [actor] que “su solicitud de pensión ha sido APROBADA” y que “al verificar el patrimonio pensional acumulado correspondiente al saldo de su cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional en caso de que tuviese derecho al mismo y los beneficiarios reportados en la solicitud, dicho patrimonio es suficiente para financiar una pensión de vejez en los términos del Artículo 64 de la Ley 100 de 1993”. (...) la autoridad sancionada, aun cuando lo hizo en forma tardía –superando los términos previstos en el fallo y en el ordenamiento que regula la materia–, finalmente dio alcance a la orden, correspondiendo, en consecuencia, levantar la sanción. (...) al haberse demostrado el cumplimiento de la orden expedida por el Juez Constitucional, no se encontró configurada la responsabilidad objetiva del funcionario incidentado, y en esa medida, no habrá lugar a analizar la responsabilidad subjetiva en el caso sub examine, motivo por el cual, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incidente de desacato, consultar la sentencia T527 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05520-01(AC)A

Actor: RAMIRO FRANCO LEAL Demandado: COLFONDOS S.A. - PENSIONES Y CESANTÍAS La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 8 de marzo de 2018, por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró en desacato al señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., de la sentencia del 23 de noviembre de 2017, y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la

Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el derecho fundamental de petición invocado por el señor Ramiro Franco Leal y, en consecuencia dispuso: “Primero: Declárese improcedente la acción de tutela interpuesta por Ramiro Franco Leal, en relación con la pretensión tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y del bono pensional.

Segundo: Tutélase el derecho fundamental de petición de Ramiro Franco Leal, identificado con cédula No. 19.432.010 de Bogotá.

Tercero: Ordénase al Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a resolver las peticiones efectuadas por Colfondos S.A., los días 10 de mayo, 2 de agosto y 20 de octubre de 2017, a través de las cuales solicita su colaboración con el fin de gestionar el reconocimiento y pago del cupón del bono pensional del actor, e inmediatamente comunique su respuesta en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.

Cuarto: Ordénase al Presidente de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la contestación emitida por el Coordinador de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, resuelva las peticiones presentadas por Ramiro Franco Leal los días 21 de abril y 22 de septiembre de 2017, e inmediatamente notifique su respuesta en los términos establecidos en el artículo 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” 1.2. Incidente de desacato y su trámite Con escrito radicado el 15 de febrero de 20181, el señor Ramiro Franco Leal solicitó iniciar incidente de desacato, pues señaló que, (i) el Ministerio de Defensa Nacional profirió una Resolución reconociendo el pago del bono pensional “pero hasta la disponibilidad presupuestal” y (ii) Colfondos no ha resuelto de fondo su

petición. Por auto de 15 de febrero de 20182, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Coordinador de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y al Presidente de Colfondos, para que acreditaran el cumplimiento de las órdenes. La apoderada judicial de Colfondos informó que con escrito de 19 de febrero de 2018 dio respuesta a la petición formulada por el actor, en la que le indicó que “El bono pensional Tipo A a que usted tiene derecho se encuentra debidamente 1 Folios 1y 2. 2 Folios 18 y 19. acreditado en su cuenta de ahorro individual desde el 17 de enero de 2018, se adjunta resolución del Ministerio de Defensa”. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa informó que mediante resolución 4528 de 20 de noviembre de 2017 reconoció y ordenó el pago del bono pensional por los servicios prestados por el señor Franco Leal. Mediante auto de 21 de febrero de 2018, el despacho sustanciador requirió al actor para que se pronuncie sobre la respuesta otorgada el 19 de febrero de 2018. El actor reiteró que la respuesta de Colfondos no era de fondo frente a lo pedido y que, la del Ministerio de Defensa depedente del presupuesto. El 28 de febrero de 2018, se dio apertura al trámite incidental de desacato en contra de Alain Foucrier Viana en su calidad de Presidente de Colfondos, comoquiera que consideró que el Ministerio de Defensa había acreditado el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de 23 de noviembre de 2017, en

tanto existía prueba de que esa autoridad había expedido el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago del bono pensional al actor3. Al Presidente de Colfondos, le otorgó dos días para que acreditara el cumplimiento del fallo. El término mencionado venció en silencio. 1.4. Providencia consultada Con providencia de 8 de marzo de 20184 se declaró que el señor Alain Foucruer Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., incumplió la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de noviembre 2017 y, en consecuencia, lo sancionó por desacato con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como fundamento de su decisión, expuso que transcurrieron once meses desde la fecha de presentación de la solicitud, sin obtener respuesta y sin que aquél hubiese intervenido en el trámite incidental con el fin de acreditar el cumplimiento de la sentencia que amparó el derecho de petición del señor Ramiro Franco Leal. 1.5. Del auto de nulidad saneable Estando el incidente en el grado jurisdiccional de consulta, el despacho sustanciador, mediante auto de 4 de abril de 2018, adviritó la necesidad de poner en conocimiento del señor Alin Foucrier Viana, la configuración de la causal de nulidad prevista por el artículo 133 numeral 8 del CGP, comoquiera que se encontró que las notificaciones se habían realizado al correo electrónico 3 Folios 65 a 75. 4 Folios 18 a 19 del expediente. jemartinez@colfondos.com.co, y no al señor Foucrier Viana, que a la postre

resultó sancionado. 1.6. Del memorial allegado en el trámite de la consulta Mediante escrito recibido en el buzón de correos electrónicos de la Secretaría General de esta Corporación el pasado 12 de abril de 2018, la apoderada judicial de Colfondos informó que mediante comunicado BP-R-I-L-RAD-28936-03-2018 del 13 de marzo de 2018 se reconoció a favor del accionante el bono pensional, decisión que se puso en conocimiento del actor, a través del correo electrónico aportado por el afiliado, esto es, a la dirección ramirofrancol@hotmail.com.5

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en grado de consulta de la providencia, por medio de la cual se sancionó al señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Cuestión previa En relación con la solicitud de declarar cumplido el fallo de tutela, formulada por la señora Silvia Céspedes Navarro, la Sala precisa que ella compareció al proceso aduciendo la calidad de apoderada de Colfondos, sin que acreditara la representación que pueda ejercer del señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., funcionario encargado del cumplimiento de la orden y contra quien se adelantó el incidente de desacato que por su carácter sancionatorio no se tramita en contra de la entidad.

Lo anterior implica que la peticionaria carece de legitimación para intervenir en la

actuación. No obstante lo anterior, ellos aportaron al proceso los documentos que acreditan el cumplimiento de la orden de tutela proferida el 23 de noviembre de 2017, referida a la respuesta dada a la petición formulada por el señor Ramiro Franco Leal, el cual se tendrá en cuenta para los efectos a que haya lugar y se apreciará en su conjunto por parte de la Sala. Lo anterior en consideración a los principios de informalidad y celeridad que informan la acción de tutela y, por ende, el incidente de desacato y por la necesidad de garantizar el debido proceso del funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela, por un lado, y la efectividad del derecho fundamental de la accionante, por el otro. 2.3. Problema Jurídico 5 Folios 102 a 108 Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” el 23 de noviembre de 2017. 2.4. Marco jurídico En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, en su artículo 27, sobre el particular, estableció: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se

dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”6. Por su parte, el artículo 52 del mencionado decreto regula el trámite del desacato en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, reiteró que la finalidad del desacato es propiciar con el cumplimiento de las órdenes de tutela. Así lo expuso: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela7. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y

la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es 6 Negrilla no es del original. 7 «Cfr. Sentencias T-421 de 2003 y C-092 de 1997». un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”8. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9. 2.5. Caso concreto Con sustento en los parámetros fijados en el acápite anterior, la sanción objeto de

consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. 2.5.1. En cuanto al aspecto objetivo, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” el 23 de noviembre de 2017 resolvió: ““Primero: Declárese improcedente la acción de tutela interpuesta por Ramiro Franco Leal, en relación con la pretensión tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y del bono pensional.

Segundo: Tutélase el derecho fundamental de petición de Ramiro Franco Leal, identificado con cédula No. 19.432.010 de Bogotá.

Tercero: Ordénase al Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a resolver las peticiones efectuadas por Colfondos S.A., los días 10 de mayo, 2 de agosto y 20 de octubre de 2017, a través de las cuales solicita su colaboración con el fin de gestionar el reconocimiento y pago 8 «Cfr. Sentencia T-171 de 2009». 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. del cupón del bono pensional del actor, e inmediatamente comunique su respuesta en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.

Cuarto: Ordénase al Presidente de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la contestación emitida por el Coordinador de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, resuelva las peticiones presentadas por Ramiro Franco Leal los días 21 de abril y 22 de septiembre de 2017, e inmediatamente notifique su respuesta en los términos establecidos en el artículo 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” 2.5.1.1. El Magistrado Ponente encargado de tramitarlo, profirió auto de 28 de febrero de 2018, en el cual dio apertura al incidente y le ordenó correr traslado al señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., por el término de dos (2) días para que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela.

Decisión que fue notificada, al correo jemartinez@colfondos.com.co según constancia que obra a folio 54 del expediente. Ante la falta de respuesta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó providencia de 8 de marzo de 2018, en la que declaró en desacato al señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., de la sentencia 23

de noviembre de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura12. Mediante escrito recibido en el buzón de correos electrónicos de la Secretaría General de esta Corporación el pasado 12 de abril de 2018, la apoderada judicial de Colfondos informó que mediante comunicado BP-R-I-L-RAD-28936-03-2018 del 13 de marzo de 2018 se reconoció a favor del accionante el bono pensional, decisión que se puso en conocimiento del actor, a través del correo electrónico aportado por el afiliado, esto es, a la dirección ramirofrancol@hotmail.com.13 En efecto, de los documentos aportados como prueba se extrae que el Coordinador de Pensiones de Colpensiones, mediante escrito de 13 de marzo de 2018 informó al señor Franco Leal que “su solicitud de pensión ha sido APROBADA” y que “al verificar el patrimonio pensional acumulado correspondiente al saldo de su cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional en caso de que tuviese derecho al mismo y los beneficiarios reportados en la solicitud, dicho patrimonio es suficiente para financiar una pensión de vejez en los términos del Artículo 64 de la Ley 100 de 1993” Del trámite dado al incidente de desacato, se concluye que se demostró el cumplimiento de la orden de amparo constitucional de 23 de noviembre de 2017, impartida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12 Decisión que fue notificada según constancia que obra a folios 76 a 82 del expediente.

13 Folios 102 a 108 Ahora bien, siendo esta situación acreditada en el presente incidente de desacato, encuentra la Sala que la autoridad sancionada, aun cuando lo hizo en forma tardía –superando los términos previstos en el fallo y en el ordenamiento que regula la materia–, finalmente dio alcance a la orden, correspondiendo, en consecuencia, levantar la sanción. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma. En efecto, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional14 y por esta Colegiatura15 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. Sobre este aspecto, ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”16. En orden a lo anterior, se precisa que, al haberse demostrado el cumplimiento de la orden expedida por el Juez Constitucional, no se encontró configurada la responsabilidad objetiva del funcionario incidentado, y en esa medida, no habrá lugar a analizar la responsabilidad subjetiva en el caso sub examine, motivo por el

cual, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en providencia de 8 de marzo de 2018 por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el señor Alain Foucrier Viana, en su calidad de Presidente de Colfondos S.A., incumplió la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de noviembre 2017 y, en consecuencia, lo sancionó por desacato con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991. 14 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero