CE-25000-23-42-000-2017-05543-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio judicial de defensa / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia /

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN CONTRA DE FUNCIONARIA

DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

[L]a acción de tutela en el caso bajo estudio no es procedente porque la parte actora tiene la posibilidad de presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) contra el fallo 1348 del 10 de agosto de 2017 y el auto ORD-8011202712017, por medio de los cuales se declaró la responsabilidad fiscal y se confirmó la decisión de primera instancia respectivamente; trámite dentro del cual puede incluso solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dichos actos, escenario en el que puede exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que con los actos se desconoce la realidad fáctica y jurídica que rodea su situación. (...) la accionante nunca acreditó en forma suficiente que la publicación de la decisión de la Contraloría afecte su estabilidad laboral, ya que las afirmaciones plasmadas en el escrito de tutela parten únicamente de supuestos y conjeturas, que a luz de la jurisprudencia no tienen la entidad suficiente de probar la ocurrencia del perjuicio, porque se necesita certeza

sobre su existencia e inminencia. De la misma manera, aunque se encuentra probado que la tutelante es madre cabeza de familia, esto no es suficiente para arribar al estudio de fondo de las cuestiones planteadas en la tutela, porque además de ello, se debe acreditar una situación de debilidad manifiesta, que en ningún momento se avizora del análisis del material probatorio recaudado, ya que la misma solicitante trae al expediente los medios de convencimiento que dan cuenta de su actual situación laboral, que en ese estado, le permite atender con los gastos propios del mantenimiento y levantamiento de un hogar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05543-01(AC)

Actor: VICTORIA EUGENIA VIRVIESCAS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 23 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante el cual se declaró improcedente la

acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Victoria Eugenia Virviescas, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la defensa y contradicción, al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad humana, que estimó lesionados por la Contraloría General de la República; y la Contraloría Delegada Intersectorial 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la

Corrupción. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…) la protección inmediata de los derechos fundamentales a la defensa y contradicción, al debido proceso, al mínimo vital, respeto a la dignidad humana, a la vida digna, los cuales vienen siendo vulnerados por LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICArepresentada por el señor EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN, en su calidad de Contralor General de la República y su Contralor Delegado Intersectorial 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, JAVIER EDUARDO NOGUERA RODRIGUEZ, y por lo tanto disponga lo pertinente, a fin que la precitada entidad REVOQUE los actos administrativos No. 1348 de fecha 10 de agosto de 2017, el auto que resuelve el recurso de reposición No. 1695 del 13 de septiembre de 2017 y el oficio 2017EE0131949 por el que la Contraloría General de la Republica da tratamiento de derecho de petición cuando se trata de una solicitud de aclaración de acuerdo

con lo establecido en el artículo 285 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 302 de la misma norma, ordenando se respete el debido proceso de mi cliente (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones La apoderada de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que la accionante, se desempeñó como Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios PúblicosU.A.E.S.P., desde el 21 de noviembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009.

Sostuvo que la entidad accionada, mediante auto 63 del 2 de agosto de 2012, dio apertura a un proceso de responsabilidad fiscal en contra de la tutelante, por ser presunta responsable fiscal en el marco de actuaciones realizadas en ejercicio del cargo antes mencionado. Afirmó que mediante auto 1282 de 12 de mayo de 2014, se formuló imputación de responsabilidad fiscal a la demandante en la investigación antes indicada, por la 1 Folios 1 - 34 celebración de 149 contratos, 2 convenios interadministrativos y un convenio de asociación. Manifestó que mediante auto 224 de 11 de octubre de 2012, la Contraloría ordenó abrir un nuevo proceso de responsabilidad fiscal identificado con el radicado PRF038, en el que también fue vinculada la actora. Informó que mediante auto 1215 de 6 de mayo de 2014, el ente tutelado formuló imputación a la accionante dentro de la causa fiscal PRF038, por la celebración de un convenio interadministrativo y cuatro contratos. Expresó que la tutelada, por intermedio del auto 1500 de 16 de octubre de 2015

decidió acumular los expedientes PRF-20143239_UCC/PRF/009/2012 y PRF2014-02038_UCC-PRF-038/012, en los que se encontraba vinculada la demandante, actuación que en su criterio, desconoció lo preceptuado en el artículo 14 de la ley 610 de 2010, porque no se analizó cuál investigación se encontraba más adelantada. Adujo que por medio de fallo 1348 del 10 de agosto de 2017, la accionada encontró responsable fiscalmente a la hoy demandante en cuantía de $7.902.768.929, y a tres vinculados más en forma solidaria, por la celebración irregular de 63 contratos, dentro de la investigación número PRF-038 de 2012. Explicó que el mencionado fallo carece de sustento, porque nunca se demostró la culpa grave en cabeza de la investigada, ni tampoco se tuvo en cuenta el hecho que varios contrato mencionados en el fallo o bien no fueron suscritos por ella, o no fueron ejecutados en el periodo en el que se desempeñó como Gerente de la

U.A.E.S.P.

Relató que ante dicha situación se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el fallo, alegando una indebida determinación de la cuantía del presunto daño patrimonial, inexistencia de daño, y adicional a ello se solicitó la declaratoria de prescripción. Agregó que el organismo hoy demandado, por intermedio de auto 1695 del 13 de septiembre de 2017, resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo hoy atacado en sede de tutela, confirmando totalmente la decisión, proveído que a

juicio de la parte actora contiene las siguientes irregularidades: - No se pronunció de forma completa frente a los argumentos expuestos en el recurso. - No resolvió la solicitud de pruebas elevada por la impugnante. - No dio traslado de las pruebas aportadas por los demás vinculados que fueron declarados responsables fiscales. Señaló que el Despacho del Contralor General, por auto ORD-801112-02712017 de 9 de octubre 2017 resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación presentados contra el fallo antes reseñado, confirmando la decisión; actuación que en criterio de la accionante, sigue sin resolver los puntos esbozados en la alzada. Aseveró que en virtud de lo dispuesto en el Código General del Proceso, dicha parte presentó solicitud de aclaración, modificación o adición del fallo, la cual no ha sido en resuelta en debida forma, ya que la Dirección Jurídica de la entidad accionada mediante oficio del 27 de octubre le indicó que contra esa decisión no procede porque el fallo adquirió ejecutoria el mismo día en él fue proferido. Concluyó, afirmando que la tutelante cuenta con 62 años de vida, es madre cabeza de familia, y en la actualidad se desempeña como Presidenta Ejecutiva de la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, cargo que está en riesgo dado que en la actualidad esta reportada en el boletín de responsables fiscales, hecho que en su criterio es injusto, porque tal condena se profirió en desmedro de sus derechos fundamentales.

3. Trámite procesal El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, mediante auto del 9 de

noviembre de 20172, dispuso remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que este conociera del trámite en primera instancia de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante auto de 14 de noviembre de 20173 admitió la demanda, ordenó notificar a las entidades accionadas y reconoció personería jurídica al apoderado de la actora para actuar.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Contralor Delegado Intersectorial No. 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la Republica,4 en escrito radicado el 16 de noviembre de 2017, solicitó que se declare improcedente el amparo solicitado por la accionante o en forma subsidiaria se nieguen las pretensiones, por los siguientes argumentos: Sostuvo que las actuaciones en el marco del proceso de responsabilidad fiscal seguido contra la actora, se ajustaron a los preceptos normativos tanto sustanciales como procesales contenidos en la Ley 610 de 2000, por lo que lo relatado en el escrito de tutela corresponde a apreciaciones subjetivas e interpretaciones erróneas de la normatividad adjetiva.

Explicó que la solicitud de aclaración que fue formulada en el trámite de responsabilidad fiscal no es procedente, por cuanto el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, aplicable por remisión, indica que éste se debe formular como recurso de reposición, el cual fue resuelto en debida forma.

Manifestó que la tutelante, contaba con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede discutir las inconformidades que ha planteado en sede constitucional, por lo que no se puede admitir ante el juez de tutela una discusión sustancial de lo referente al proceso de responsabilidad fiscal. Agregó que no se configura un perjuicio irremediable en dicho caso, con la entidad suficiente para acceder al amparo, en el sentido que el fallo proferido por la Contraloría, además de ajustarse al ordenamiento jurídico, tuvo origen en la misma conducta de la solicitante, que generó un daño patrimonial al estado que debe ser resarcido. 2 Folio 39 3 Folio 45 4 Folios 48-55 Finalmente, arguyó que la negativa en el decreto de pruebas obedeció a la lectura de la normativa aplicable, por lo que con todo, no se presentó ninguna vulneración a los derechos fundamentales alegados en el escrito de tutela, situación que puede comprobarse a través de las pruebas aportadas en medio digital, en donde consta el trámite dentro del proceso de responsabilidad fiscal cuestionado por esta vía.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante sentencia de 23 de noviembre de 20175 declaró improcedente el amparo solicitado por la señora Victoria Eugenia Virviescas, con fundamento en lo siguiente: El Tribunal indicó que el proceso de responsabilidad fiscal, es un conjunto de actuaciones de naturaleza administrativa, por lo que en estricto sentido quien es

sometido a investigación, no está siendo juzgado por trámite jurisdiccional, y en ese orden de ideas, la decisión que pone fin a tal procedimiento es un acto administrativo. Agregó que por tal motivo, esa decisión es susceptible de ser controvertida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo esta la competente para dirimir los planteamientos esbozados en el escrito de tutela. Aseguró que para el caso puesto en su consideración, y luego del estudio de las pruebas aportadas por la demandante, no es posible concluir que ella se encuentre ad portas de sufrir un perjuicio irremediable, dado que en la actualidad cuenta con un trabajo y una estabilidad “relativa”, que le permite gozar de un sustento para ella y su hija. Finalizó indicando que, al no acreditar la calidad de especial sujeto de protección constitucional, y por ser los argumentos del amparo particularmente litigiosos, la vía idónea para su resolución se encuentra en el medio de control antes mencionado, ante el juez natural que debe dirimir tal conflicto.

6. La impugnación El apoderado de la señora Victoria Eugenia Virviescas, impugnó la sentencia de primera instancia, con el fin de solicitar que se revocara dicha decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela6.

Adicionalmente, afirmó que la actora sí es sujeto de especial protección constitucional, ya que la jurisprudencia ha sido clara en afirmar que las mujeres cabeza de familia, merecen una acción positiva especial en aras de lograr una igualdad real.

Añadió que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la configuración de un perjuicio irremediable, ya que al existir fallo en su contra, tal situación la marginaría en el ámbito laboral, por lo que no se le puede someter a la espera de un proceso judicial cuya demora originaría la consumación del daño. 5 Folios 57-67 6 Folios 73-79 Finalizó señalando que, el derecho al debido proceso en actuaciones administrativas es de categoría fundamental, por lo que al ser la demandante en tutela sujeto de especial protección, se debe revisar en segunda instancia el fallo impugnado.

II.CONSIDERACIONES

1.Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2.Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de interponer una acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un

perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 3.Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección C, o si por el contrario como lo considera la impugnante, hay lugar a conceder el amparo, para lo cual se establecerá si existe un perjuicio irremediable. 4.De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiariedad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de las mismas, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(Resaltado por la Sala) De esta manera, la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello7. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la

acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el acto se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)” En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actuaciones en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, cuando se está en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, las decisiones que allí se adoptan se enmarcan dentro de la categoría de actos administrativos, teniendo en 7 Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. cuenta que la finalidad del juicio fiscal no es propiamente sancionatoria, sino

resarcitoria, y por lo mismo no se está ante la facultad jurisdiccional del Estado, sino ante la sede administrativa. En la sentencia C-131 de 2002, el máximo Tribunal Constitucional expresó: “(…) El proceso de responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa. Esto es, el investigado en estricto sentido no es juzgado, no es sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado sino a la función administrativa. Sólo cuando la actuación de ésta ha culminado, puede optar por cuestionar ante la justicia contencioso administrativa la legalidad del procedimiento a que fue sometido y de la decisión proferida. Esto implica que los servidores públicos o los particulares que cumplen gestión fiscal cuentan con dos escenarios posibles para plantear sus pretensiones y que ante cada uno de ellos son titulares de unos derechos que, aunque con las matizaciones de cada caso, no pueden ser desconocidos. (…)” (Resalta la Sala). Ahora bien, como los fallos proferidos esta clase de procedimientos tienen la naturaleza de actos administrativos, ha de resaltarse que, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los

cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. La suspensión provisional de actos administrativos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala precisa que la parte actora, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia a éste instrumento, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso núm. 1100103-15-000-2013-02666-028, consideró: “[…] 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor:

Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-9. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 10 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del

derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva 9 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado

en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 10 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

“5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. y pronta de los derechos fundamentales”11. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante […] En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 7.Caso concreto El apoderado de la señora Victoria Eugenia Virviescas, plantea la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y contradicción, al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad humana, porque considera que la Contraloría General de la República, no atendió las ga