CE-25000-23-42-000-2017-05555-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS /

ACTO ADMINISTRATIVO / PROVISIÓN DE CARGO DE CARRERA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por el demandante si no fuera porque el señor Ramos Dávila pretende que se le ordene a la Universidad Nacional de Colombia que lo nombre en una de las vacantes definitivas de cargos diferentes al que aspiró, que se han presentado con posterioridad a la expedición en la lista de elegibles en la que ocupó el décimo puesto, petición que fue resuelta de manera negativa mediante oficio VCR-434-17 del 18 de septiembre de 2017.Lo anterior demuestra que existe un acto administrativo definitivo en contra del cual el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mecanismo que, como se sabe, procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. (…) En ese sentido, existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para que el demandante controvierta la decisión de la Universidad Nacional de Colombia relacionada con la provisión de los cargos de carrera en esa entidad. (…) Finalmente la Sala advierte que no fueron aportadas pruebas que demostraran la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera tramitar la acción de tutela como mecanismo transitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05555-01(AC)

Actor: RICARDO ANDRÉS RAMOS DÁVILA Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Ricardo Andrés Ramos Dávila contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó el amparo de los derechos invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Ricardo Andrés Ramos Dávila interpuso acción de tutela contra la Universidad Nacional de Colombia por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. ORDENAR a la Universidad Nacional de Colombia nombrarme en el cargo de técnico administrativo 40601 al que tengo derecho a ser nombrado por hacer parte de la lista de elegibles y encontrarse en vacancia.

3. ORDENAR a la Universidad Nacional de Colombia aplicar las listas de elegibles en su totalidad para cargos vacantes convocados y no convocados en el concurso de acenso (sic) 2015.

(…).”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La Universidad Nacional de Colombia, mediante Acuerdo del Consejo Superior Universitario 67 de 1996 adoptó el Estatuto de Personal Administrativo de la universidad, norma que determinó en el artículo 17 que la provisión de cargos se

haría mediante concurso de méritos de ascenso o abierto en el que podrían participar los empleados del ente educativo. Mediante resoluciones 454 de 1998 y 391 de 2010 se reglamentó el acuerdo y se dispuso que terminado el concurso de méritos se nombraría en el orden de las listas de elegibles. El actor participó en el concurso abierto de méritos convocado por la universidad en el año 2010 y, como consecuencia, fue nombrado mediante resolución 962 de 2012 en el cargo de auxiliar administrativo 50401 en Bogotá. Mediante resolución 1572 de 2014, la universidad convocó a concurso de ascenso para proveer cargos de la planta global de personal administrativo, proceso en el que participó el actor para el cargo de técnico administrativo 40601 de Bogotá. Finalizado el concurso, se conformaron las listas de elegibles de las que se hizo uso para proveer tanto cargos convocados como no convocados, como es el caso del señor Eduardo Alexander Pérez, quien fue nombrado en el empleo de técnico operativo 40801 de la sección de mantenimiento. Mediante resolución 1188 del 12 de junio de 2017, se conformó la lista de elegibles para el cargo al que aspiró el actor, en la que ocupó el décimo puesto, lo que, en su criterio, le permite ser nombrado en ese cargo cuando quede vacante de manera definitiva. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial del artículo 17 del Acuerdo Superior 67, en lo que tiene que ver con que solo pueden participar los empleados de la universidad

escalafonados en carrera administrativa, sentencia que, afirma, surtió efectos hacia el futuro y, por tanto, no afectó el proceso en el que participó. La Comisión de Carrera Administrativa de la universidad, en oficio CNCA-137 del 2 de agosto de 2017, decidió no utilizar las listas de elegibles para proveer los cargos a partir de ese momento, pese a que luego de que elevara una consulta a la Dirección Jurídica, ésta respondió que podían usarse siempre que no se afectaran derechos de personas determinadas. Alega el actor que la decisión contradice la convocatoria y, además, desconoce que en otras ciudades sí se hizo uso. Por lo anterior, el 31 de agosto de 2017 le solicitó al Rector de la universidad que le diera aplicación a las listas de elegibles, petición que fue negada por la Vicerrectoría de la institución mediante oficio VRG-434-17 del 18 de septiembre de 2017. Afirma que se han presentado vacantes definitivas en las que puede ser nombrado pero que la universidad ha adelantado nuevos procesos de selección, lo que, en su criterio, genera un detrimento patrimonial para la institución.

3. Fundamentos de la acción de tutela La acción de tutela es el único mecanismo idóneo para conseguir que se amparen los derechos fundamentales invocados.

Según el actor, la convocatoria es ley para las partes y, por tanto, le asiste el derecho a ser nombrado porque quedó incluido en una lista de elegibles que puede ser utilizada para proveer cargos en ascenso. El quedar incluido en una lista de elegibles le genera un derecho adquirido que no pueder ser desconocido por la demandada y, por tanto, puede ser nombrado en

unos de los cargos vacantes así no hayan sido ofertado en la convocatoria.

4. Oposiciones Universidad Nacional de Colombia El Director Jurídico Nacional de la universidad solicitó que se negara el amparo invocado por el actor y precisó que analizada la Resolución 391 de 2010, se encontró una antinomia entre el artículo 37 y los artículos 38 y 48, pues el primero permitía usar la lista solo para los cargos ofertados y los últimos para los no ofertados, razón por la que la universidad resolvió dar prevalencia al 37 y, en ese orden, decidió usar las listas solo para los cargos objeto del concurso.

Por lo anterior, la universidad derogó los artículos 39, 40 y 48 de la resolución 391 de 2010 que le permitía usar las listas de elegibles para proveer cargos no convocados, en consonancia con lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, en la que se dijo que solo pueden ser aplicadas para proveer los cargos que fueron objeto del concurso y anotó que mientras se surtía la derogatoria se permitió usar las listas pero sin desconocer derechos de personas determinadas. En consonancia con lo anterior, mediante oficio VRG-434-17 del 18 de septiembre de 2017, la Vicerrectoría de la universidad resolvió la petición del actor y le informó que no era viable usar la lista de elegibles para proveer cargos no ofertados en la convocatoria. Adujo que integrar una lista de elegibles no genera un derecho sino una mera expectativa , que solo para la persona que ocupa el primer puesto se genera el derecho a ser nombrado para el cargo ofertado, los demás tienen una mera

expectativa. En cuanto a la situación particular del actor, precisó que para el empleo al que aspiró se ofertaron nueve vacantes definitivas, que 8 ya fueron provistas y que la última está pendiente de nombramiento con la señora Martha Liliana Quiroga Mora, quien actualmente se encuentra en licencia especial no remunerada. Sintraunal En escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Sindicato Mixto de Trabajadores de las Universidades Públicas Nacionales solicitó que se ampararan los derechos fundamentales invocados por el actor y que, en consecuencia, se ordenara a la Universidad Nacional que aplique las listas de elegibles para la totalidad de los cargos vacantes y hasta dos años siguientes a su expedición.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 27 de noviembre de 2017, negó el amparo invocado por el actor.

Puso de presente que la acción de tutela resulta procedente para efectuar un estudio de fondo de la situación planteada por el actor debido a que, si bien cuenta con otro medio de defensa judicial, no resulta idóneo para conseguir que se le nombre en una vacante definitiva si se tiene en cuenta el tiempo que requiere para ser resuelto. Según las pruebas aportadas, el actor participó en la convocatoria adelantada por la Universidad Nacional para proveer el cargo de Técnico Administrativo 40601 y ocupó el décimo puesto en la lista de elegibles, lo que significa que “(…) no pasó el concurso y, en consecuencia, quedó por fuera de la posibilidad de ser nombrado en carrera administrativa en dicho cargo.”

En cuanto a la pretensión de que se le nombre en un cargo que no fue ofertado precisó que, de conformidad con la sentencia SU 446-11 de la Corte Constitucional, no es posible acceder a dicha solicitud porque las listas de elegibles se pueden utilizar únicamente para los cargos que fueron ofertados en la convocatoria. Una decisión en contrario, afectaría el derecho de otras personas que pretendan aspirar a ocupar tales empleos. Resaltó que la sentencia de nulidad del Consejo de Estado determinó que tendría efectos hacia el futuro y que no afectaría los concursos cerrados que estuvieran en trámite en los que se hubieran conformado listas de elegibles. Que en ese sentido, no era posible usar la lista de elegibles en la que quedó inscrito el actor. Por último advirtió que no se acreditó la presunta vulneración del derecho a la igualdad por los nombramientos a los que se refirió el actor en otras sedes porque no se demostró que esas personas estuviera en la misma situación a la del señor Ramos Dávila, si se tiene en cuenta que no existe prueba del lugar que ocuparon en la lista y de las vacantes que fueron ofertadas.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y manifestó que así como la Corte Constitucional determino en la sentencia SU-446-11 que las listas se deben utilizar para proveer los cargos ofertados, en la misma también dijo que pueden ser usadas para proveer los no ofertados cuando la convocatoria así lo prevé, tal y como ocurrió en el proceso que adelantó la Universidad Nacional.

Las normas de la convocatoria no pueden ser modificadas con posterioridad a su expedición, pues se afectarían las expectativas legítimas de los aspirantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Debe la Sala determinar si en el caso particular es procedente la acción de tutela para estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor del actor, que, afirma, le han sido vulnerados por la Universidad Nacional de Colombia en el concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa. Procedencia de la acción de tutela para cuestionar las decisiones que se profieren en desarrollo de un concurso de méritos Según el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Y ese mecanismo de defensa judicial, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela procede como medio judicial de protección

de los derechos fundamentales. Ahora, las decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente corresponden a actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 y de esta Sección2, que en aquellos eventos en que en el desarrollo de un concurso, se presente la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela resulta procedente, ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso del aspirante afectado con la decisión. En los concursos de méritos también se expiden actos administrativos definitivos, como ocurre en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto que establece la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados. En ese caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección 1 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 2 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. de los derechos de las personas que se someten a un concurso de méritos3, pues se trata de un acto administrativo definitivo que fija el número de plazas a ocupar y

el orden de elegibilidad, según el puntaje. Por lo tanto, en ese evento, la tutela es improcedente, habida cuenta de que existe otro medio para la protección de los derechos fundamentales violados o en situación de amenaza, a menos que se configure un perjuicio irremediable. Es del caso mencionar que los concursos públicos abiertos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de los criterios de imparcialidad y objetividad, pueda valorar las calidades y aptitudes de los aspirantes a los distintos cargos con el fin de escoger a la persona que resulte idónea para desempeñarlos y dentro de ese marco, definir las reglas que deben ser aplicadas de acuerdo con la naturaleza del empleo y los objetivos que se persigan por la entidad que cuenta con las vacantes a proveer. Caso concreto Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por el demandante si no fuera porque el señor Ricardo Andrés Ramos Dávila pretende que se le ordene a la Universidad Nacional de Colombia que lo nombre en una de las vacantes definitivas de cargos diferentes al que aspiró, que se han presentado con posterioridad a la expedición en la lista de elegibles en la que ocupó el décimo puesto, petición que fue resuelta de manera negativa mediante oficio VCR-434-17 del 18 de septiembre de 2017. Lo anterior demuestra que existe un acto administrativo definitivo en contra del cual el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 20114, mecanismo que, como se sabe, procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada.

Tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades5, el proceso contencioso administrativo también prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 20146, determinó: 3 Al respecto, ver, entre otras, las sentencias del 10 de junio de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expedientes No. 2010-00475-01, 2010-00496-01 y 2010-00583-01, 4 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a

partir de la notificación de aquel”. 5 Sentencia del 19 de mayo de 2016, expediente con radicado número 54001-23-33-000-201600029-01. 6 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.” De modo que, el actor, en el proceso ordinario, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que negó la solicitud de aplicación de la lista de elegibles para un cargo no ofertado, medida cautelar que resulta un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En ese sentido, existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para que el demandante controvierta la decisión de la Universidad Nacional de Colombia relacionada con la provisión de los cargos de carrera en esa entidad.

Se reitera que, en materia de concursos de méritos la competencia del juez de tutela es extremadamente restringida. Por eso debe ser cuidadoso en examinar la vulneración de los derechos fundamentales de los concursantes. Solo en los casos en que aparezca bien probada la vulneración o amenaza puede adoptar medidas razonables y pertinentes para conjurarla. El cuidado que debe tener el juez de tutela lo obliga a prevenir que la protección que concede no haga traumático el concurso de méritos, al punto de volverlo interminable. Esto es, las decisiones que adopte no pueden llegar a afectar las condiciones normales en que se desarrolla el concurso ni afectar derechos fundamentales de los demás concursantes7. Finalmente la Sala advierte que no fueron aportadas pruebas que demostraran la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera tramitar la acción de tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, se impone revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Andrés Ramos Dávila. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo

Andrés Ramos Dávila contra la Universidad Nacional de Colombia.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

7 Ibídem. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ