CE-25000-23-42-000-2017-05571-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA / VALORACIÓN MÉDICA CON ESPECIALISTA Observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la menor [Z], en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia se practicará valoración médica especializada a la menor para que se determine si en sus condiciones de salud es pertinente autorizar los servicios de pañales desechables adulto talla L, pañitos húmedos, transporte básico redondo para acudir a citas médicas, enfermera domiciliaria, manejo multidisciplinario, seguimiento por terapia física, terapia de lenguaje, terapia ocupacional, fisiatría, genética, y neuropediatría por enfermedad crónica incapacitante (…) Como quiera que en el trámite del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe de cumplimiento, razón por la que fue sancionado, y que en el expediente de consulta no obra documento alguno que acredite el cumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, considera la Sala que hay lugar a imponer sanción. Es más, ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que evidencia la actitud renuente para dar cumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017, está conducta negligente constituye el fundamento para que

esta Sala confirme la providencia del 6 de febrero de 2018, que declaró el desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05571-01(AC)A

Actor: DIANA MARÍA ORTEGÓN ESQUIVEL COMO AGENTE OFICIOSA DE

DEISI TATIANA ZABALA ORTEGÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 6 de febrero de 2018 proferido por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General German López Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES La señora Diana María Soto Esquivel, en nombre y representación de su menor hija Deisi Tatiana Zabala Ortegón, interpuso acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en fallo del 23 de noviembre de 2017, resolvió: “PRIMERO: SE AMPARA el derecho a la salud de la menor Deisi

Tatiana Zabala Ortegón, identificada con la tarjeta de identidad No. 1.011.083.347.

SEGUNDO: se ordena al Director de Sanidad del Ejército, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, practique una valoración médica a la menor Deisi Tatiana Zabala Ortegón, la cual deberá estar a cargo de los especialistas conocedores de la patología que padece, adscritos a la entidad. Si en la valoración se determina que, dadas sus condiciones de salud es pertinente autorizar los insumos y servicios solicitados a través de esta acción de tutela (pañales desechables adulto talla L, pañitos húmedos, transporte básico redondo para acudir a citas médicas, enfermera domiciliaria, manejo multidisciplinario, seguimiento por terapia física, terapia de lenguaje, terapia ocupacional, fisiatría, genética, neuropediatría por enfermedad crónica incapacitante) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá hacerlo siguiendo las órdenes de los especialistas y por el tiempo que sea necesario para su rehabilitación, sin exigirle a la menor o su acudiente trámites administrativos innecesarios que obstaculicen el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud y hasta tanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, efectúe una valoración de las condiciones reales económicas actuales de la parte actora, donde se determine la necesidad de asumir los gastos no incluidos en el POS, para lo cual como se dijo en la motiva, deberá valorar objetivamente las condiciones

de la accionante (…)”1 Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 29 de enero de 2018, la señora Diana María Ortegón Esquivel promovió incidente de desacato al considerar que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 29 de enero de 2018, abrió el incidente, requirió al demandado, para que en el término de dos días informara sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo del 23 de noviembre de 2017. La providencia fue notificada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico a juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co, el 30 de enero de 2018.2 Pese a esto no se pronunció. Auto consultado En auto del 6 de febrero de 2018, la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. 1 Folio 47 del expediente. 2 Folio 52 del expediente. El Tribunal consideró que pese a que se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 23 de noviembre de 2017, no hubo pronunciamiento alguno de su parte respecto a la situación de la niña Deisi Tatiana Zabala Ortegón, dado que la menor de 12 años padece de déficit

cognitivo, posible síndrome de Dobowtz, displasia de cadera entre otras patologías que comprometen su vida y salud, y al no existir pronunciamiento por parte de la entidad demandada sobre lo ordenado, se evidencia actitud renuente al cumplimiento de la orden de tutela, razón por la que declaró el desacato. Intervención de la demandada La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser

consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

1. El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor.

2. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. En el caso sub examine, como se señaló en los antecedentes, la señora Diana María Ortegón Esquivel en nombre y representación de su menor hija Deisi Tatiana Zabala Ortegón promovió incidente de desacato contra el Ministerio de

Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 23 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la menor Deisi Tatiana Zabala Ortegón, en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia se practicará valoración médica especializada a la menor para que se determine si en sus condiciones de salud es pertinente autorizar los servicios de pañales desechables adulto talla L, pañitos húmedos, transporte básico redondo para acudir a citas médicas, enfermera domiciliaria, manejo multidisciplinario, seguimiento por terapia física, terapia de lenguaje, terapia ocupacional, fisiatría, genética, y neuropediatría por enfermedad crónica incapacitante. La institución demandada, en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, la Sala determinará si están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), para establecer si es procedente confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017. Como quiera que en el trámite del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe de

cumplimiento, razón por la que fue sancionado, y que en el expediente de consulta no obra documento alguno que acredite el cumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, considera la Sala que hay lugar a imponer sanción. Es más, ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que evidencia la actitud renuente para dar cumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017, está conducta negligente constituye el fundamento para que esta Sala confirme la providencia del 6 de febrero de 2018, que declaró el desacato. Finalmente, se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que dé cumplimiento inmediato al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017, proferido en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Confirmar el auto del 6 de febrero de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia consultada.

2. Por Secretaría General, instar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé inmediato cumplimiento al fallo del 23 de noviembre de 2017 y realice la valoración médica especializada que requiere la menor Deisi Tatiana Zabala Ortegón. Y, Una vez haya cumplido, informe de la gestión a la Sección

Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Enviar copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, señor

Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa