CE-25000-23-42-000-2017-05603-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso, igualdad, trabajo, dignidad humana y estabilidad laboral reforzada / VULNERACIÓN A LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA Y DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Por parte del Tribunal Médico Laboral al negarle al actor la reubicación laboral y declararlo no apto para seguir vinculado a la institución [L]a motivación expuesta por el Tribunal Médico Laboral para declarar no apto al actor y denegar su reubicación, se sustenta en su supuesta imposibilidad para desarrollar las labores por las cuales fue incorporado a las Fuerzas Militares, lo cual constituye una vulneración de sus derechos fundamentales, pues no se advierte evaluación alguna que determine si su padecimiento es compatible con cualquier otro cargo al interior de esa entidad. (…). [E]l Tribunal Médico Laboral fundamentó la denegación de la reubicación precisamente haciendo uso de los argumentos que la Corte Constitucional ya ha rechazado en numerosos casos, pues sostuvo que el actor no podía ser asignado en ninguna otra dependencia del Ejército dado que padecía de lesiones osteomusculares que limitaban su marcha y no tenía ninguna capacidad residual o conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional. Para la Sala, la motivación dada por el Tribunal Médico Laboral para denegar la reubicación del actor desconoce abiertamente la jurisprudencia constitucional e injustamente le impide continuar vinculado con la Institución Castrense a pesar de que su disminución de capacidad laboral es

inferior al 50%. (…). [E]s evidente que existe una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana del actor, así como un desconocimiento del principio de estabilidad laboral reforzada, pues no existía fundamento alguno para denegarle la reubicación laboral solicitada y mucho menos para declararlo no apto para seguir vinculado a la institución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en asuntos similares al estudiado en esta tutela, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2016, exp. T076, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia de 16 de diciembre de 2016, exp.

T-729, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Con respecto a la rectificación del criterio, en el sentido de adoptar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en asuntos similares al de la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, exp. 2016-03816-01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la ratificación de la procedencia de la acción de tutela contra la decisión administrativa del Tribunal Médico Laboral de declarar no apto para la actividad militar a un uniformado debido a su disminución de la capacidad laboral, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1 de diciembre de 2016, exp. 2016-0323801, C.P. María Elizabeth García González. Sobre la reubicación de personal de las fuerzas militares o de policía cuando han tenido una disminución de la capacidad laboral por debajo del 50%, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de diciembre de 2016, exp. T-729, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Relacionado con el tema anterior y el hecho de que resulta contradictorio afirmar que una persona con disminución de la capacidad inferior al 50%, no es apto para desempeñar otro tipo de labores, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de septiembre de 2016, exp. T-487, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sobre casos similares al estudiado en la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, exp. 2016-03816-01, y 1 de diciembre de 2016, exp. 201603238-01, C.P. María Elizabeth García González. Respecto del mismo asunto, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de marzo de 2016, exp. T-141, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05603-01(AC)

Actor: JANER ALFREDO PINEDA CANTILLO

Demandado: COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, DIRECTOR DE

SANIDAD MILITAR Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 27 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JANER ALFREDO PINEDA CANTILLO instauró acción de tutela en contra del Comandante del Ejército Nacional, el Director de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad los cuales considera vulnerados por haberle denegado una solicitud de reubicación laboral. 1 En adelante el Tribunal.

I.2.- Hechos Manifestó que, desde hace más de 12 años está vinculado al Ejército Nacional y actualmente se encuentra en el grado de Cabo Segundo desempeñándose como Comandante de Escuadra del Batallón de Sanidad. Sostuvo que, fue trasladado al Batallón de Sanidad para ser tratado de un dolor de espalda adquirido durante el ejercicio de actos propios del servicio, razón por la cual sus superiores le ordenaron realizarse una “ficha médica laboral por lesiones”. Expresó que, luego de que le calificaran la referida ficha médica, le emitieron órdenes para ser evaluado por especialistas en dermatología, medicina interna,

neuropsicología, oftalmología, psiquiatría y urología. Señaló que, una vez realizadas todas las revisiones correspondientes, la Junta Médico Laboral expidió el Acta nro. 92487 de 3 de febrero de 2017, en la que se le

diagnosticó: “[…]1) LEISHMANIASIS CUTÁNEA VALORADA Y TRATADA PSIR

DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA CICATRIZ EN DORSO DE

MANO DERECHA CON LEVE DEFECTO ESTÉTICO SIN LIMITACIÓN

FUNCIONAL; 2) ASTIGMATISMO CON HIPERTROFIA MAYOR OI VALORADO

POR OFTALMOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA AGUDEZA VISUAL 20/20; 3) DOLOR LUMBAR ASOCIADO A DISESTESIA DEL MIEMBRO INFERIOR POR HERNIA DISCAL PROTRUIDA CENTRAL Y POSTERIOR LATERAL EN L5 Y S1

VALORADO POR ORTOPEDIA; 4) DOLOR SOMÁTICO TESTICULAR

IZQUIERDO VARICOCELETOMIA BILATERAL VALORADO Y TRATADO POR

CLÍNICA DEL DOLOR QUE DEJA COMO SECUELA DOLOR NEUROPATICO

TESTICULAR IZQUIERDO; 5) HIPERTENSIÓN ARTERIAL VALORADO Y

TRATADO POR MEDICINA INTERNA; 6) TRASTORNO DE ANSIEDAD

INESPECÍFICA VALORADO POR PSIQUIATRÍA COMITÉ BASAM […]”.

Afirmó que, en la referida acta de la Junta Médico Laboral se determinó que tenía una disminución de la capacidad laboral del 40.64%, lo que generaba una

incapacidad permanente parcial, por lo que se le clasificó como no apto para el servicio militar y no se recomendó su reubicación laboral. Indicó que, la Junta Médico Laboral motivó la denegación de su reubicación afirmando que “[…] el paciente presenta patología de origen psiquiátrico que de continuar expuesto a factores ocupacionales propios de la actividad militar pueden llegar a exacerbarse poniendo en riesgo su salud, bienestar y/o rehabilitación integral […]”. Adujo que, frente a la anterior decisión solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral con el fin de que se reconsiderara la decisión de denegar la reubicación laboral y se revisara el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, toda vez que a su patología de la columna le asignaron el grado mínimo correspondiente a pesar de que se trata de una lumbalgia degenerativa y a otras enfermedades como el glaucoma y el dolor testicular no se les asignó índice alguno. Expuso que, antes de que se reuniese el Tribunal Médico Laboral aportó la historia clínica actualizada de psiquiatría en la que se certificaba que el tratamiento se encontraba debidamente concluido y que sus condiciones psiquiátricas eran idóneas. Explicó que, se entrevistó personalmente con el Director del Tribunal y le ratificó su solicitud de reubicación, teniendo en cuenta que en su momento se le había denegado con fundamento en el tratamiento psiquiátrico que se estaba haciendo. Afirmó que, mediante Acta nro. TML17-3-099 MDNSG-TML-41.1 del 17 de octubre

de 2017, el Tribunal Médico Laboral decide modificar los resultados de la Junta Médico Laboral nro. 92467 de 3 de febrero de 2017, en el sentido de reducir el porcentaje de disminución de la capacidad laboral de 40.64% a 34.78% y mantiene la decisión de declararlo no apto para la actividad militar y de denegar su reubicación. Sostuvo que, para fundamentar la denegación de su reubicación laboral el Tribunal no invocó su patología psiquiátrica, pues esta ya estaba superada, sino que se basó en sus problemas osteomusculares y la orquialgia diagnosticada. Aseguró que, la decisión del Tribunal Médico Laboral de denegar su reubicación laboral vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que es evidente que puede continuar en el Ejército Nacional realizando actividades diferentes a las relacionadas propiamente con la milicia. Advirtió que, seguramente lo retirarán del servicio activo por su disminución de la capacidad laboral sin tener derecho a una pensión de invalidez. Finalmente, manifestó que debido a la situación médica que presenta le han aplazado su ascenso. I.3.- Pretensiones El actor solicitó que se le ordene al Ejército Nacional reubicarlo laboralmente en un cargo que no afecte sus condiciones actuales de salud y en el grado que le corresponda. I.4.- Defensa El Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no hizo manifestación alguna.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en sentencia de 27 de noviembre de 2017, declaró la improcedencia del amparo solicitado.

Indicó que, la controversia planteada por el actor puede ser ventilada a través de los medios ordinarios de control, en la medida en que las autoridades laborales de las Fuerzas Militares, para proferir los actos que determinaron la disminución de la capacidad laboral del accionante, se fundamentaron en unos conceptos médicos y exámenes físicos y psicológicos que determinaron la existencia de una patología osteomuscular que le impide al uniformado desarrollar la actividad militar para la que fue incorporado al Ejército Nacional. Argumento que, el Tribunal Médico Laboral también explicó que el actor no contaba con conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional que permitiesen su reubicación, por lo tanto no se evidenciaba vulneración de derecho fundamental alguno que hiciese procedente la acción de tutela. Adujo que, en el presente caso la acción de tutela se instauró con el propósito de cuestionar los resultados del Tribunal Médico Laboral en los que se determinó una disminución de la capacidad laboral del actor en un 34.78% y la decisión de denegar su reubicación, lo cual es una controversia jurídica propia del proceso ordinario debido a la necesidad de un análisis profundo y amplio. Finalmente, resaltó que hasta el momento en que se profirió la sentencia el actor no había sido retirado del servicio activo, lo cual evidenciaba la improcedencia de la acción de tutela.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo del a quo argumentando que la acción de tutela procede excepcionalmente contra actos de contenido particular, a pesar de la existencia de otros medios de control idóneos, para evitar la configuración de un perjuicio

irremediable. Recordó que, la Corte Constitucional ha sostenido que un perjuicio se considera irremediable cuando es inminente, grave y se requieren medidas urgentes e impostergables para superarlo. Señaló que, han sido varias las sentencias de la Corte Constitucional en las que se han amparado los derechos fundamentales de miembros de las fuerzas militares debido a su desvinculación de la institución originada en la disminución de la capacidad laboral. Adujo que, los uniformados que sufren lesiones en el cumplimiento de sus labores y que debido a ellas se les disminuye su capacidad laboral, constituyen sujetos de especial protección constitucional que requieren una atención especial. Agregó que, de conformidad con lo señalado en los artículos 53 y 54 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la estabilidad laboral de los sujetos de especial protección constitucional y brindarles una formación técnica o profesional si así lo requieren. Manifestó que, la Corte Constitucional en reiteradas sentencias ha advertido que en los eventos en que el trabajador sufre una lesión que disminuye sus capacidades laborales, se le debe garantizar su estabilidad laboral e incluso, de no poder cumplir con las labores que venía desempeñando, puede ser reubicado en un cargo compatible con sus condiciones de salud, para lo cual, de ser necesario, se le debe brindar la capacitación adecuada para la nueva labor que se le encomendará. Expresó que, la discapacidad de una persona no puede ser obstáculo para su reincorporación laboral, excepto cuando efectivamente el cargo y las circunstancias que rodean al trabajador son incompatibles.

Advirtió que, ante el Tribunal Médico Laboral aportó prueba idónea que demostraba que no sufría de ninguna patología psiquiátrica, que fue el motivo por el cual en su momento la Junta Médico Laboral había denegado su reubicación. Finalmente, indicó que, la indemnización que recibiría una vez lo retiren del servicio activo no es suficiente para subsistir mientras consigue trabajo, ya que la vida laboral para un ex uniformado que padece de una disminución de su capacidad laboral es sumamente difícil, pues no tiene conocimientos distintos a los de la milicia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de

1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales idóneos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Del análisis del expediente se observa que lo que pretende el actor con la presente acción de tutela es controvertir la legalidad del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía nro. TML17-3-099 MDNSG-TML-41.1, particularmente, lo relacionado con la decisión de declararlo NO APTO para la actividad militar y no recomendar su reubicación laboral. En primera instancia, el Tribunal, mediante sentencia de 27 de noviembre de

2017, declaró improcedente la acción de tutela argumentando que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados como violados, ya que podía hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar la legalidad del referido acto administrativo expedido por el Tribunal Médico Laboral. Inconforme con la decisión mencionada, el actor impugnó el fallo del a quo y adujo que han sido numerosas las sentencias constitucionales en las que se han amparado los derechos fundamentales de militares o policías retirados del servicio activo debido a su disminución de la capacidad laboral. Explicó que, la disminución de su capacidad laboral no le impide cumplir otras funciones dentro de la Institución Castrense que no repercutan negativamente en su estado de salud, por lo tanto, la decisión del Tribunal Médico Laboral de declararlo no apto para el servicio y no recomendar su reubicación atenta contra sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y debido proceso y desconoce la numerosa jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia. Así las cosas, el problema jurídico del presente asunto se contrae a establecer si la acción de tutela es procedente para controvertir la decisión del Tribunal Médico Laboral plasmada en el Acta nro. TML17-3-099 MDNSG-TML-41.1 de 17 de octubre de 2017, en la que se declaró al actor no apto para la actividad militar y denegó la recomendación de su reubicación laboral. De concluir que el presente mecanismo de protección constitucional sí es procedente, se deberá determinar si

lo decidido en el referido acto administrativo vulnera los derechos fundamentales del impugnante. Procedencia de la acción de tutela contra la decisión del acta del Tribunal Médico Laboral Lo primero que es pertinente advertir es que esta Sala desde el año 2016, rectificó la posición jurisprudencial en la que consideraba que el amparo constitucional era improcedente para este tipo de asuntos por existir otros mecanismos de defensa judiciales idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados y acogió la tesis unificada y reiterada de la Corte Constitucional2 en la que se sostiene que la acción de tutela desplaza al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto este no es eficaz para evitar el perjuicio irremediable que podrían sufrir los uniformados al ser excluidos del servicio activo por su disminución de la capacidad laboral y su condición de sujetos de especial protección constitucional. En sentencia de 17 de noviembre de 20163, esta Sala explicó: “[…] Del anterior recuento jurisprudencial, resulta evidente para la Sala que la posición de esta Corporación ha sido la de declarar improcedente el amparo solicitado, habida consideración de que el actor puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir las decisiones que lo declararon como no apto para el servicio militar. Sin embargo, lo anterior no ha obstado para ordenar la inclusión del accionante en los programas implementados por la entidad castrense para la reintegración laboral. A contrario sensu, la Corte Constitucional, en casos similares al aquí analizado, ha considerado que el medio de control no es un mecanismo de

defensa eficaz para obtener el amparo de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que por las particularidades de los casos analizados se configura un perjuicio irremediable que hace imperiosa la intervención judicial del Juez constitucional. El perjuicio irremediable se sustenta en el hecho de que: i) los solicitantes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por la disminución de la capacidad que presentan; ii) el salario devengado constituye su única fuente de ingreso y la de su núcleo familiar; iii) la dificultad de reinserción en la vida laboral ordinaria; y iv) la desvinculación afecta la afiliación al servicio médico. Siendo ello así, y en atención a la abundante, reiterada y reciente jurisprudencia del órgano Constitucional de cierre en la que se ha considerado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para obtener el amparo de los derechos fundamentales deprecados, ante la evidente existencia de un perjuicio irremediable sustentado en situaciones fácticas idénticas a la aquí puesta de presente, se hace necesario que esta Sala rectifique el criterio adoptado en la sentencia de 8 de mayo de 2014, para en su lugar, adoptar el criterio aquí establecido en estos casos específicos.[…]” (Negrillas y subrayas del texto original). 2 Entre otras, sentencia T-076 de 22 de febrero de 2016. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-729 de 16 de diciembre de 2016, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo. Sentencia T-487 de 9 de septiembre de 2016,

Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo. Sentencia T-382 de 13 de junio de 2014, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-843 de 22 de noviembre de 2013. Sentencia T-459 de 21 de junio de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-503 de 17 de junio de 2010, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 3 Actor: Luis Fernando Miramag Cadena. Expediente 2016-03816-01. Magistrada ponente María Elizabeth García González. Posteriormente, en sentencia 1º de diciembre de 20164, la Sala ratificó la nueva posición jurisprudencial en la que se aceptaba la procedencia de la acción de tutela contra la decisión administrativa del Tribunal Médico Laboral de declarar no apto para la actividad militar a un uniformado debido a su disminución de la capacidad laboral al señalar: “[…] En consecuencia, se entiende que lo pretendido por el actor es la nulidad de la Resolución núm. 0717 de 14 de abril de 2016, en la que el Comandante del Ejército Nacional, dispuso su retiro de la Institución, y asimismo las Actas de las Juntas Médicas Laborales núms. 31873 de 16 de julio de 2008; 74584 de 25 de noviembre de 2014, y el Acta núm. TML-15-1699 de 10 de febrero de 2016 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de las cuales se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral inferior al

50%. Para el actor, las referidas decisiones administrativas desconocieron las normas aplicables en materia de personas en condición de discapacidad y el principio de estabilidad reforzada, toda vez que, a su juicio, fue desvinculado del Ejército Nacional sin previa autorización del Ministerio de Trabajo y no se tuvo en cuenta su situación familiar. En virtud de lo precedente, le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es viable para obtener el amparo de los derechos fundamentales reclamados por el actor, teniendo en cuenta que la misma se dirige a cuestionar unos actos administrativos y es presentada por una persona en situación de debilidad manifiesta sustentada en su disminución de la capacidad laboral y situación económica actual. En caso de ser así, cuál debe ser la orden a adoptar para amparar los derechos fundamentales conculcados. Al respecto, se advierte que frente a los casos específicos del personal retirado del Ejército Nacional, por disminución de su capacidad laboral inferior al 50%, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 17 de noviembre de 2016 (Expediente núm. 2016-03816-015), en la que, con apoyo en Jurisprudencia de la Corte Constitucional, rectificó su criterio adoptado en la providencia de 8 de mayo de 20146, para sostener que la acción de tutela resultaba improcedente, habida cuenta de que el actor podía acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir las decisiones que lo declararon como no apto para el servicio militar. Lo anterior, por cuanto advirtió que la Corte Constitucional había sostenido de manera reiterada y uniforme7 que en los eventos, en que se retiraba del

Ejército Nacional el personal por su pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era el mecanismo de defensa eficaz para obtener el amparo de los derechos fundamentales deprecados, teniendo en cuenta que, por las particularidades de los casos analizados, se configuraba un perjuicio irremediable que hacia 4 Actor: Pastor Fabián Torres García. Expediente 2016-03238-01. Magistrada ponente María Elizabeth García González. 5 Consejera Ponente María Elizabeth García González. 6 Proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Expediente radicado bajo el núm. 2013-00513. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 7 Sentencias T-076 de 22 de febrero de 2016, proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio y T-141 de 28 de marzo de 2016, proferida por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo. imperiosa la intervención del Juez constitucional. Dicho perjuicio se sustenta en el hecho de que: i) los solicitantes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por la disminución de la capacidad que presentan; ii) el salario devengado constituye su única fuente de ingreso y la de su núcleo familiar; iii) la dificultad de reinserción en la vida laboral ordinaria; y iv) la desvinculación afecta la afiliación al servicio médico.[…]”

En el asunto objeto de estudio, se presenta una situación similar a las analizadas en las sentencias traídas a colación, toda vez que el actor, luego de sufrir algunas enfermedades y lesiones durante la prestación de sus servicios como militar, se sometió a una Junta Médico Laboral en la que se le diagnosticó una disminución de su capacidad laboral del 40.64%, la cual posteriormente fue reducida a 34.78% por el Tribunal Médico Laboral, ente que también concluyó que no era apto para el servicio ni para una reubicación laboral dados los problemas osteomusculares que presentaba. Cabe resaltar que la única diferencia que se puede advertir entre las situaciones fácticas que dieron lugar a las sentencias traídas a colación y el presente asunto, es que mientras en aquellas los actores instauraron la acción de tutela luego de haber sido retirados del servicio activo, en esta el uniformado no ha sido desvinculado, por lo tanto solo controvierte la legalidad del acta del Tribunal Médico Laboral y no el acto administrativo contentivo de la desvinculación, pues este no se ha expedido. No obstante lo anterior, la Sala considera que si ya se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela cuando se ha producido el retiro, con mayor razón debe admitirse en los eventos en que esto aún no se ha dado, toda vez que es posible evitar el perjuicio que genera la desvinculación del servicio activo. En efecto, no tendría sentido exigir que se concrete el retiro del servicio activo del uniformado para que proceda la acción de tutela, pues en caso de que se corrobore la vulneración invocada, el Juez Constitucional precisamente puede evitar dicha desvinculación y con ello, proteger al afectado de los evidentes

traumatismos que genera un proceso de reincorporación y al mismo tiempo se evita que la Institución Castrense tenga que pagar las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo en que el afectado estuvo fuera del servicio. Es importante recordar que en casos similares al ahora estudiado, la Corte Constitucional, al evidenciar la vulneración invocada, lo que ordena es la reincorporación del uniformado y el reintegro de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, por lo tanto si se logra evitar la desvinculación con una intervención oportuna del Juez Constitucional se impide que la afectación se concrete o por lo menos se logran limitar ostensiblemente sus efectos. Ahora bien, si el argumento primordial que sostiene la procedencia de la acción de tutela en estos casos es el de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para estos sujetos de especial protección constitucional –perjuicio que se concreta precisamente con la desvinculación-, lo más razonable es que el Juez Constitucional tenga la posibilidad de evitar esa situación, en aras de proteger cabalmente los derechos invocados. Igualmente, es menester advertir que el acta del Tribunal Médico Laboral por si sola puede generar la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues es la que determina si un uniformado está o no en condiciones de cumplir las actividades militares, por ello lo que se controvierte jurídicamente en estos casos es la decisión y motivación que contiene dicha acta, mas allá de la legalidad del acto de desvinculación que simplemente es una consecuencia de lo expuesto en la misma. Aunado a lo anterior, es importante recordar que la acción de tutela no solo

procede cuando el derecho fundamental ya fue vulnerado, sino también ante su amenaza, tal y como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, que reza: “[…] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” (Negrillas fuera de texto original). Por lo expuesto, para la Sala es claro que acción de tutela procede contra el acta del Tribunal Médico Laboral por medio del cual se determina que un uniformado no es apto para la actividad militar o policial y se le deniega su reubicación laboral. Caso concreto En el caso particular del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta núm. TML 17-3-099 MDNSG-TML-41.1 de 17 de octubre de 2017, sostuvo lo siguiente: “[…] V. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la situación Médico laboral del señor CS. PINEDA CANTILLO JANER ALFREDO, al cual le fue practicada Junta Médico Laboral no. 92487 del 3 de febrero de 2017, realizada en la ciudad de Bogotá D.C., por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército nacional, con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de ésta con su estado médico laboral actual, teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral principalmente los conceptos de especialistas , los resultados

paraclínicos tomados y demás documentos aportados por el paciente, así como el examen médico practicado al calificado el día de su asistencia a esta instancia, se evidencia:

1. Al examen físico presenta cicatriz en dorso de mano derecha por leishmaniasis cutánea con leve defecto estético, por lo anterior esta sala RATIFICA lo asignado en la primera instancia, seg