CE-25000-23-42-000-2017-05621-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / PRÁCTICA DE

EXAMEN MÉDICO / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Evidencia la Sección que se dio cumplimiento a la orden de amparo toda vez que al menor se le practicó el examen médico “Análisis Computarizado de La Marcha”, lo cual, se reitera, fue confirmado por la madre del propio tutelante mediante comunicación telefónica. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se encuentra acreditado el cumplimiento de la orden de amparo dictada, cuestión que hace innecesario mantener la sanción impuesta, ello advirtiendo que el escrito de desacato tenía como pretensión final la práctica del referido examen médico. Si bien, el accionante solicita el reembolso de una suma de dinero lo cierto es que (i) la orden de amparo proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hace referencia expresa a ello y (ii) tampoco se evidencia prueba siquiera sumaria en la que consten los gastos incurridos o que los mismos hayan sido reclamados previamente ante la entidad accionada. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. (…) Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a la Teniente Coronel [SPPC], en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad

de Bogotá de la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05621-01(AC)A

Actor: CÉSAR FERNÁNDEZ LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 3 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual declaró que la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, incurrió en desacato en razón al incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 30 de noviembre de 2017 y la sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato César Fernández López radicó escrito el 14 de marzo de 2018, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el que solicitó:1 “…teniendo en cuenta que la dirección de sanidad seccional Bogotá ha desacatado la orden proferida por el despacho, solicito nuevamente se

ordene adelantar las gestiones pertinentes con la IPS Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt o quien considere pertinente para que se me realice el examen “Análisis Computarizado de Marcha” en el término de la distancia, y por ende, garantizar el tratamiento integral, continuo y oportuno que se requiere para la parálisis cerebral espástica que padezco, dentro del cual se encuentra el reembolso del valor pagado por las ortesis que me fueron ordenadas, o en su defecto se le apliquen las sanciones tanto penales como disciplinarias por su incumplimiento”. 1.2. Fallo de tutela Mediante providencia de 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, amparó los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de César Fernández López y en consecuencia dispuso: “ (…) SEGUNDO: ORDENAR a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá — Cundinamarca de la Policía Nacional, o a quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones pertinentes con la IPS Instituto de Ortopedia infantil Roosevelt o con la entidad que considere corresponda, y en el término de 10 días, proceda a realizarse el examen “ANÁLISIS COMPUTARIZADO DE LA MARCHA" al demandante y, por ende, garantice el tratamiento integral, continuo y oportuno que requiera para la enfermedad que padece, esto es, “Parálisis cerebral espástica.", hasta donde científica y medicamente sea

posible el restablecimiento de su salud. Para tal fin, el menor César Fernández López prestará la colaboración necesaria”. 1.3. Trámite del incidente Con auto de 15 de marzo de 20182, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, resolvió dar apertura formal del trámite incidental de desacato contra la Teniente Coronel, Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela de 30 de noviembre de 2017. En virtud de esto, le concedió un término de tres (3) días para que manifestara lo pertinente. Dicha actuación judicial fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas:  disan.jefat@policia.gov.co  notificaciones.tutelas@policia.gov.co  disan.asjur-judicial@policia.gov.co 1 Fl. 2. 2 Folio 12.  Disan.guse-habil@policia.gov.co 1.4. Providencia consultada Mediante proveído del 3 de abril de 20183, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, declaró en desacato a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional de la sentencia de 30 de noviembre de 2017 y resolvió sancionarla con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes4.

Expuso el Tribunal: “…De conformidad con la información consultada en el sistema Siglo XXI, se tiene que se notificó el fallo objeto de cumplimiento a la

entidad demandada el 1° de diciembre de 2017, el cual no fue impugnado, lo que significa que los diez (10) días dados en la orden de tutela vencían el 18 del mismo mes y año. Entonces, teniendo en cuenta que para el 14 de marzo de 2018, fecha en que se interpuso este incidente de desacato (fl. 1), ya estaba vencido el término dado en la tutela para cumplir con el fallo en mención, para la Sala es claro que si bien la parte incidentada afirmó que se programó cita para la realización del examen "ANÁLISIS COMPUTARIZADO DE LA MARCHApara el 13 de abril de 2018, lo cierto es que hasta el momento no se ha practicado el aludido examen al menor, pese a que ya transcurrieron 4 meses desde que se profirió la orden de tutela, además, solamente se cuenta con la expectativa de su realización para la fecha programada, esto es, el 13 de abril de 2018 y al parecer tal programación solo vino a darse una vez se tuvo conocimiento de la instauración de este incidente”. 1.5. Trámite en grado de consulta Mediante auto de 17 de mayo de 20185, la Consejera Ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo a la funcionaria sancionada, motivo por el cual dispuso notificar personalmente a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional. De conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de esta la posible configuración de la causal de nulidad consagrada

en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 24 de mayo de 2018, al correo electrónico sandra.pinzon@correo.policia.gov.co (fl. 76). 1.6. Informe rendido por la Policía Nacional Luego de que fuera proferida la providencia consultada, el 29 de mayo de los corrientes, la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, remitió informe6 en el que expuso que de acuerdo con la información trasmitida por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, el examen ordenado mediante la acción 3 Folios 43 a 47. 4 Esta decisión se notificó en los siguientes correos electrónicos: disan.jefat@policia.gov.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notificaciones.tutelas@policia.gov.co disan.asjurjudicial@policia.gov.co 5 Folios 69 -70. 6 Folios 78 - 84 de tutela “presuntamente” desatendida se le practicó al menor César Fernández López el día 13 de abril de 2018, “cuyos resultados están disponibles para ser reclamados luego de 15 días hábiles”. Con fundamento en lo anterior solicitó se revoque la sanción impuesta toda vez que la orden dictada el 30 de noviembre de 2017 fue acatada en debida forma.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en consulta la providencia que sancionó por desacato a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional,

de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o levanta la sanción impuesta a Sandra Patricia Pinzón Camargo en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, debido a que presuntamente incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 30 de noviembre de 2017 con la que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de César Fernández López. En caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso del funcionario mencionado. 2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»7

Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto su finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, y de esta manera garantizar la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas 7 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de

veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»8 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo

de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente. De tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. orden de tutela,9 sino además es obligatorio verificar su responsabilidad subjetiva.10 2.4.1. En este asunto se puede evidenciar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con sentencia de 30 de noviembre de 2017 resolvió: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales del señor a la vida digna y a la salud del tutelante.

SEGUNDO: ORDENAR a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá — Cundinamarca de la Policía Nacional, o a quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones pertinentes con la IPS Instituto de Ortopedia infantil Roosevelt o

con la entidad que considere corresponda, y en el término de 10 días, proceda a realizarse el examen “ANÁLISIS COMPUTARIZADO DE LA MARCHA" al demandante y, por ende, garantice el tratamiento integral, continuo y oportuno que requiera para la enfermedad que padece, esto es. “Parálisis cerebral espástica.", hasta donde científica y medicamente sea posible el restablecimiento de su salud. Para tal fin, el menor César Fernández López prestará la colaboración necesaria”. Como sustento de la decisión objeto de consulta, el Tribunal indicó que el término otorgado en la sentencia de tutela se encontraba vencido, toda vez que habían transcurrido más de 4 meses desde que se profirió la orden de amparo sin que a la fecha de dictar la providencia sancionatoria se hubiese acreditado su cumplimiento. 2.4.2. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, para que se pronunciara al respecto. La incidentada, luego de que le fuera impuesta la sanción, solicitó que la misma se levantara argumentando que cumplió con la orden de tutela, toda vez que al accionante le fue practicado el examen ordenado en la sentencia de amparo. 2.4.3. En cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que la entidad demandada allegó copia del Oficio No. S-20184271411

proferido por la Subteniente Erika Jaramillo Baquero, Jefe de Referencia y Contrareferencia de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional en el que informó “que se tomó contacto vía correo electrónico con el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt quienes informaron que el paciente César Fernández López fue atendido en sus instalaciones y se le realizó examen de Marcha el día 13 de abril de 2018…”. Dicha información fue corroborada por la madre del tutelante conforme a lo indicado en llamada telefónica realizada por el Despacho sustanciador el 7 de junio de 2018, según constancia que obra a folio 88 del expediente. 9 Fase objetiva. 10 Fase subjetiva. 11 Folio 78 En consideración a lo anterior, evidencia la Sección que se dio cumplimiento a la orden de amparo toda vez que al menor César Fernández López se le practicó el examen médico “Análisis Computarizado de La Marcha”, lo cual, se reitera, fue confirmado por la madre del propio tutelante mediante comunicación telefónica. 2.4.4. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se encuentra acreditado el cumplimiento de la orden de amparo dictada, cuestión que hace innecesario mantener la sanción impuesta, ello advirtiendo que el escrito de desacato tenía como pretensión final la práctica del referido examen médico. Si bien, el accionante solicita el reembolso de una suma de dinero lo cierto es que (i) la orden de amparo proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hace referencia expresa a ello y (ii) tampoco se evidencia prueba siquiera sumaria en la que consten los gastos incurridos o que los mismos hayan sido reclamados

previamente ante la entidad accionada. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional12 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que: “…en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.”13 De lo anterior se desprende con meridiana claridad que siempre que el funcionario incidentado demuestre el cumplimiento de la sentencia de amparo constitucional, aun cuando se haya iniciado el trámite incidental e incluso después de que se le ha sancionado, puede evitar la sanción si prueba el acatamiento del fallo de tutela. Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, advirtiendo al actor que de considerarlo necesario podrá presentar nuevamente incidente de desacato en caso de considerar que el resto de las órdenes de tutela dadas por el

Tribunal (tratamiento integral, continuo y oportuno) no las considere cumplidas en debida forma, y será el juez constitucional competente quien deberá pronunciarse al respecto. Con fundamento en lo anterior, la Sala levantará la sanción contenida en el auto de 3 de abril de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: 12 Ver entre otras, las sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, T-631 de 2008 y T-171 de 2009. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a la Teniente Coronel Sandra Patricia Pinzón Camargo, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado y los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero