CE-25000-23-42-000-2017-05642-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial [D]entro del expediente no se encuentra acreditada la fecha de notificación de la precitada sentencia. Sin embargo, de la Resolución 2798 de 2016 y del derecho de petición presentado el 27 de mayo de 2015, puede inferirse que el accionante tuvo conocimiento y le fue notificada la sentencia SU-054 de 2015 en el mes de mayo de 2015. (...) con el objetivo de determinar si la acción de tutela fue instaurada dentro de un término prudencial desde que aconteció la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión a la expedición de la sentencia SU 054 de 2015 de la Corte Constitucional, es necesario aclarar que el término de inmediatez se contabilizará desde que el accionante manifestó el conocimiento de la mencionada providencia. Por lo tanto, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció en el mes de noviembre de 2015. No obstante, la acción de tutela fue instaurada el 16 de noviembre de 2017, esto es, de forma extemporánea. (...) Transcurrieron más de 6 meses entre la fecha de ejecutoria de la sentencia SU 054 del 12 de febrero de 2015 proferida por la Corte Constitucional y la presentación de la acción de tutela. (...) Para justificar la demora, el accionante manifiesta que desde el 12 de

septiembre de 2017 ha presentado derechos de petición con el objeto que lo reintegren al cargo, por ende se ha mantenido la vigencia en el tiempo el cumplimiento de la sentencia SU-054 del 12 de febrero de 2015. (...) se encuentra acreditado que la decisión sobre el cumplimiento de la referida sentencia data del 16 de diciembre de 2015 y, posterior a esta fecha, se evidencia que mediante los oficios del 12 y 18 de septiembre de 2017 (...), la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a los derechos de petición presentados por el accionante (...), en los que se le informó que la solicitud de reintegro al cargo en cumplimiento de la sentencia SU-054-2015 ya había sido resuelta. (...) el accionante aduce el incumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional en lo referente al pago de la indemnización, porque no se le pagó la totalidad del mismo. En efecto, en el expediente se encuentra acreditado que por medio de la Resolución (...) la Fiscalía General de la Nación da cumplimiento a la sentencia SU-054-2015, en el sentido de liquidar y ordenar el pago de la indemnización respectiva. (...) se observa que la misma acaeció hace más de 6 meses y si el accionante se encontraba inconforme con la misma, el mecanismo adecuado era acudir a la solicitud de cumplimiento y/o incidente de desacato ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez natural constitucional competente para la verificación del cumplimiento o no de la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / RESOLUCIÓN 2798 DE 2016 DE LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05642-01(AC)

Actor: JOSUÉ DIMAS GÓMEZ ORTIZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. HECHOS RELEVANTES a) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Gómez Ortiz instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la sentencia del 15 de diciembre de 2008 negó las pretensiones de la demanda. Contra el fallo de primera instancia el accionante interpuso recurso de apelación,

el cual fue conocido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y decidido mediante providencia del 10 de febrero de 2011, en el sentido de confirmar la sentencia recurrida. b) Acción de tutela Contra la providencia del Consejo de Estado el demandante interpuso acción de tutela, la cual fue conocida en primera y segunda instancia por esta Corporación, por medio de las cuales se negó el amparo solicitado. Inconforme con la anterior decisión, solicitó la revisión de tutela, la cual fue aceptada por la Corte Constitucional y acumulada a través de los expedientes T3731572 y T-3697582. Por medio del fallo SU-054 de 2015, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó el reintegro al cargo de Fiscal Especializado de Neiva. c) Trámite administrativo para cumplimiento al fallo de tutela Indicó que presentó derecho de petición a la entidad demandada el 27 de mayo de 2015, por medio del cual solicitó el reintegro al cargo ordenado por la Corte Constitucional. La Fiscalía General de la Nación resolvió no reintegrar al accionante con el argumento que el cargo que desempeñó el accionante fue provisto mediante el sistema de concurso de méritos del año 2007, así como a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir en los términos dispuesto por la Corte Constitucional, mediante la Resolución 3144 del 7 de diciembre de 2015. Luego, la Fiscalía General de la Nación ordenó el pago de $272.965.307, por el período comprendido desde el 16 de mayo de 2015 al 15 de agosto de 2015, más los

intereses moratorios generados, por medio de la Resolución 2798 del 23 de diciembre de 2016. Posteriormente, el 18 de septiembre de 2017 se le dio respuesta a la solicitud de reintegro, donde se le reiteró las razones anteriormente expuestas. Así mismo, afirmó que el 2 de octubre de 2017, presentó nuevamente derecho de petición, en el cual solicitó copia simple de la resolución por medio del cual se ordenó el reintegro al doctor José Edmundo Bravo Obando en cumplimiento de la sentencia SU -054 del 12 de febrero de 2015. El cual se recibió respuesta el 9 de octubre de 2017. Igualmente, refirió que presentó derecho de petición el 5 de octubre de 2017, en donde solicitó copia de las resoluciones por medio de las cuales canceló a los fiscales especializados de todo el país el reintegro desde el año 2003 a la fecha; petición que a la fecha de presentación de la acción de tutela no se ha respondido. Por último, manifestó que presentó acción de cumplimiento de la sentencia SU054 de 2015, la cual fue rechazada por el Juzgado 46 Administrativo, Sección Segunda, por medio de la providencia del 11 de enero de 2017, por falta del requisito de constitución de renuencia. d) Inconformidad Manifestó que con las peticiones ha mantenido en el tiempo la vigencia del cumplimiento de la tutela SU-054 del 12 de febrero de 2015. Sin embargo, se le ha negado el reintegro, bajo el argumento que el cargo que desempeñó fue suplido por el concurso de méritos, pero sin especificar cuál de los dos cargos que

desempeñó en el año 2003 (fiscal segundo y fiscal cuarto especializado). Igualmente, no tuvo en cuenta que la planta de la entidad es global y flexible, por ello no puede hablarse que sólo son esos dos cargos en el país. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la vida digna, a percibir una indemnización justa que mejore la calidad de vida, al mínimo vital propio y de su familia. En consecuencia, se ordene el reintegro efectivo al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializado de la ciudad de Neiva – Huila; y se ordene el pago integral de los perjuicios materiales y morales ocasionados durante más de 14 años. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (ff. 382 a 387) Solicitó que se declare la improcedencia de la acción porque operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional y debido a que no se cumplió con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia, como son: que no se trate de un fallo de tutela y el requisito de inmediatez. Corte Constitucional (ff. 510 y 511) Requirió la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva porque no existe una actuación directa o indirecta que comprometa los derechos fundamentales del accionante. Sección Cuarta del Consejo de Estado (ff. 512 y 513) Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque lo pretendido por el accionante es el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, cuenta con otros mecanismos procesales como son: la

solicitud del cumplimiento del fallo o el incidente de desacato. Explicó que el accionante ya había presentado incidente de desacato para solicitar el cumplimiento al fallo de tutela referente al reintegro del cargo. Adujo que en dicha oportunidad se concluyó el debido cumplimiento de la orden judicial. Por lo tanto, se demuestra que lo pretendido por el accionante es adicionar una instancia más al trámite incidental y desconocer la decisión que se adoptó. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró improcedente la acción de tutela, porque lo pretendido por el accionante es verificar nuevamente el cumplimiento de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, el cual ya fue decidido por medio del trámite incidental adelantado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Por lo tanto, no puede generarse una cadena indefinida de decisiones judiciales, comoquiera que resultaría ajeno a la finalidad de la acción constitucional. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de primera instancia, en el sentido de revocar la decisión. Para ello, reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio y agregó que no entiende la posición del a quo, pues el último recurso que tenía era la acción de tutela, ante el incumplimiento de la Fiscalía General de la Nación a la sentencia proferida por la Corte Constitucional, en lo referente al reintegro efectivo y al pago total de la indemnización. Así mismo, consideró que dicha petición no es irrazonable, ni se busca una cadena indefinida de decisiones judiciales, sino que

reclama lo que tiene derecho. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Transcurrieron más de 6 meses entre la fecha de ejecutoria de la providencia del 12 de febrero de 2015 proferida por la Corte Constitucional y la presentación de la acción de tutela? 2. ¿Transcurrieron más de 6 meses entre la fecha de ejecutoria de la providencia del 16 de diciembre de 2015 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la presentación de la acción de tutela?

3. En caso de obtener respuestas positivas: ¿Está justificada la inactividad del accionante para presentar la acción de la referencia?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (i) requisito de inmediatez; (ii) inconformidades planteadas contra la sentencia SU 054 de 2015 proferida por la Corte Constitucional; (iii) trámite surtido referente al cumplimiento del fallo SU 054 de 2015 de la Corte Constitucional; y (iv) justificaciones del accionante frente al tiempo en que presentó la acción de la referencia. Veamos:

I. Requisito de inmediatez

La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de agosto de 2014,1 explicó que el requisito de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014,2 acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso.

II. Inconformidades planteadas contra la sentencia SU 054 de 2015 proferida por la Corte Constitucional En este punto, es relevante aclarar que si bien el accionante en el acápite de pretensiones no hizo solicitud expresa frente a la sentencia SU 054 de 2015 de la Corte Constitucional, lo cierto es que dentro de los fundamentos del escrito de tutela sí presentó las respectivas inconformidades que tiene contra la misma. Se observa en especial que las razones de su disidencia se centran en la orden de indemnización dada por la Corte Constitucional, comoquiera que se estableció unos topes en el reconocimiento de la misma.

En efecto, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU 054 del 12 de febrero de 2015, revocó las sentencias proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta y en su lugar concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la

nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reintegro al cargo ocupado por el accionante y el pago a título de indemnización el equivalente en salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, en la que se debe descontar lo percibido y sin que la suma sea inferior a 6 meses y no exceda 24 meses de salario, así mismo, aclaró que «[…] Los reintegros ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o, el servidor desvinculado no haya alcanzado la edad de retiro forzoso 1 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. […]. En tales eventos, solo habrá lugar al pago de la indemnización respectiva. […]» En este punto, se observa que dentro del expediente no se encuentra acreditada la fecha de notificación de la precitada sentencia. Sin embargo, de la Resolución 2798 de 2016 (f. 171) y del derecho de petición presentado el 27 de mayo de 2015

(f. 139), puede inferirse que el accionante tuvo conocimiento y le fue notificada la sentencia SU-054 de 2015 en el mes de mayo de 2015. Ahora bien, con el objetivo de determinar si la acción de tutela fue instaurada

dentro de un término prudencial desde que aconteció la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión a la expedición de la sentencia SU 054 de 2015 de la Corte Constitucional, es necesario aclarar que el término de inmediatez se contabilizará desde que el accionante manifestó el conocimiento de la mencionada providencia. Por lo tanto, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció en el mes de noviembre de 2015. No obstante, la acción de tutela fue instaurada el 16 de noviembre de 2017, esto es, de forma extemporánea.

En conclusión: Transcurrieron más de 6 meses entre la fecha de ejecutoria de la sentencia SU 054 del 12 de febrero de 2015 proferida por la Corte Constitucional y la presentación de la acción de tutela.

III. Trámite surtido referente al cumplimiento del fallo SU 054 de 2015 de la Corte Constitucional El accionante solicitó por medio de este mecanismo constitucional que se ordene el reintegro efectivo al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializado de la ciudad de Neiva – Huila y el pago integral de los perjuicios materiales y morales ocasionados durante más de 14 años.

Ahora, en el expediente se observa que el señor Gómez Ortiz presentó derecho de petición el 27 de mayo de 2015 (ff. 139 a 144), radicado 20150200043822, por medio del cual solicitó el reintegro al cargo en cumplimiento de la sentencia SU054-2015. El 21 de julio de 2015 presentó incidente de desacato ante la Sección Cuarta del

Consejo de Estado (f. 330), con fundamento en el incumplimiento de la decisión proferida por la Corte Constitucional. Durante el trámite del incidente de desacato, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 3144 del 7 de diciembre de 2015 (ff. 149 a 151), por medio del cual dio cumplimiento a la sentencia SU-054-2015, en el sentido de no ordenar el reintegro al cargo, por cuanto el mismo había sido provisto por el sistema de carrera y, ordenó el pago de la indemnización correspondiente. La Sección Cuarta del Consejo de Estado por medio de la providencia del 16 de diciembre de 2015 (ff. 327 a 340), decidió el incidente de desacato en el sentido de declarar el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional. La anterior providencia fue comunicada el 19 de enero de 2016 por medio de los oficios JCGB 35245 AL 352483 y, adquirió ejecutoria el 22 del mismo mes y año. Por lo tanto, se evidencia que las inconformidades planteadas por el accionante frente al cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional no son por el actuar de la Fiscalía General de la Nación, sino porque se encuentra inconforme con la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró el cumplimiento de la sentencia 054 de 2015 de la Corte Constitucional. Así las cosas, para determinar si la acción de tutela fue instaurada dentro de un término prudencial desde que aconteció la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante en lo referente a la solicitud de cumplimiento de la

sentencia de la Corte Constitucional, es necesario aclarar que el término de inmediatez se contabilizará desde que se profirió el auto por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró el cumplimiento del fallo 054 de 2015 de la Corte Constitucional. En consecuencia, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció el 22 de julio de 2016 y la acción de tutela fue instaurada el 16 de noviembre de 2017, esto es, de forma extemporánea. 3 Según se observa en la página web de la Rama Judicial (https://www.ramajudicial.gov.co), link consulta de procesos (Número de proceso consultado: 11001031500020110102802, acción de tutela – incidente de desacato, demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz y demandado: Consejo de Estado Sección Segunda y otros. (Fecha de consulta 14/02/2018).

En conclusión: Transcurrieron más de 6 meses entre la fecha de ejecutoria de la providencia del 16 de diciembre de 2015 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la presentación de la acción de tutela.

IV. Justificaciones del accionante frente al tiempo en que presentó la acción de la referencia Para justificar la demora, el accionante manifiesta que desde el 12 de septiembre de 2017 ha presentado derechos de petición con el objeto que lo reintegren al cargo, por ende se ha mantenido la vigencia en el tiempo el cumplimiento de la sentencia SU-054 del 12 de febrero de 2015.

Así las cosas, en el expediente se encuentra acreditado que la decisión sobre el

cumplimiento de la referida sentencia data del 16 de diciembre de 2015 y, posterior a esta fecha, se evidencia que mediante los oficios del 12 y 18 de septiembre de 2017 (ff. 138 y 145 a 148), la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a los derechos de petición presentados por el accionante (radicados 20176110856772 y 20176110856762), en los que se le informó que la solicitud de reintegro al cargo en cumplimiento de la sentencia SU-054-2015 ya había sido resuelta. Al respecto, la Subsección aclara que en el caso concreto no es posible contabilizar el término de inmediatez desde la fecha en que fueron proferidos dichos oficios, por cuanto a partir de la expedición de las providencias del 12 de febrero y 16 de diciembre de 2015, el accionante obtuvo conocimiento de la presunta vulneración de los derechos que invoca. Igualmente, se justificó en el hecho que presentó acción de cumplimiento con el objeto de procurar cuanto antes el cumplimiento cabal del acto ficto y del Decreto 2591 de 1991, el cual fue rechazado de plano por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, por medio de la providencia del 11 de enero de 2017 (ff. 341 a 343). No obstante, en primer lugar, dicha solicitud fue rechazada por falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 y, en segundo lugar, los argumentos expuestos en la tutela no son en contra del auto del 11 de enero de 2017, sino que son en contra de la

sentencia de unificación de la Corte Constitucional y la decisión del incidente de desacato de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Finalmente, el accionante aduce el incumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional en lo referente al pago de la indemnización, porque no se le pagó la totalidad del mismo. En efecto, en el expediente se encuentra acreditado que por medio de la Resolución 2798 del 23 de diciembre de 2016 la Fiscalía General de la Nación da cumplimiento a la sentencia SU-054-2015, en el sentido de liquidar y ordenar el pago de la indemnización respectiva (ff. 171 a 176). Sin embargo, se observa que la misma acaeció hace más de 6 meses y si el accionante se encontraba inconforme con la misma, el mecanismo adecuado era acudir a la solicitud de cumplimiento y/o incidente de desacato ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez natural constitucional competente para la verificación del cumplimiento o no de la misma. En consecuencia, no logró demostrarse que el accionante se encontraba en un estado de vulnerabilidad que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: No está justificada la inactividad del accionante para presentar la acción de la referencia después de los 6 meses referidos en los dos acápites anteriores. - Decisión de segunda instancia: Se confirmará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz contra de la Fiscalía

General de la Nación, Sección Cuarta del Consejo de Estado y Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz en contra de la Fiscalía General de la Nación. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS