CE-25000-23-42-000-2017-05689-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La Sala advierte que, (…) la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para pedir la protección de los derechos fundamentales que presuntamente vulnera el acto administrativo cuestionado [que, en cumplimiento del fallo judicial del 20 de junio de 2017, reliquidó la pensión de sobreviviente de la accionante y ordenó descontar una suma de dinero por concepto de aportes pensionales sobre factores no cotizados]. (…) [D]ada la existencia de otro medio de defensa judicial, la procedencia de la tutela estaba condicionada a que la parte actora demostrara que estaba expuesta a la consumación de un perjuicio irremediable, de tal forma que el amparo fuera viable como mecanismo transitorio. (…) En definitiva, la Sala concuerda con el a quo en que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó estar expuesta a un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05689-01(AC)

Actor: HERMELINDA ÁVILA RUGE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 28 de noviembre de 20171, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente de la tutela. 1 Folios 95-103 del expediente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, la señora Hermelinda Ávila Ruge pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la Resolución RDP 033939 del 30 de agosto de 2017, expedida por la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que reliquidó la pensión de la actora y ordenó descuentos por aportes pensionales sobre ciertos factores salariales. En concreto, pidió2:

2. Se deje parcialmente sin efectos el acto administrativo contenido en la Resolución No. RDP 033939 del 30 de agosto de 2017, por medio de la cual

la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en cuanto tiene que ver única y exclusivamente a la determinación abstracta del valor que debe ser deducido por concepto de aportes al Régimen General de Pensiones.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional UGPP, que en un término

perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir un nuevo acto administrativo elaborando un nuevo cálculo del monto de aportes 2 Folios 52-53 del expediente. pensionales que deben ser cancelados por la accionante, ciñéndose a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables para la liquidación, y para la indexación aplicable al caso (con la misma fórmula aplicable para indexación de las mesadas atrasadas por igualdad en las cargas públicas), dando en todo caso oportunidad al pensionado para ejercer su derecho a la defensa en cuanto a la liquidación efectuada y sobre sus soportes documentales, como quiera que la decisión administrativa podría como en este caso ir más allá de lo ordenado por el Juez (de ninguna manera se pretende que cesen esos pagos, sino que se hagan en su justo valor).

4. Que consecuencialmente se le ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL UGPP, pagar las diferencias que resulten de mesadas atrasadas a favor de la señora HERMELINDA ÁVILA RUGE, por efecto del mayor valor descontado por los aportes pensionales.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Por sentencia del 27 de julio de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión de sobreviviente de la señora Hermelinda Ávila Ruge, de tal manera que la cuantía fuera el equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicios. Además, el juzgado ordenó a la UGPP: i) que descontara «los aportes

correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, aportes que deberán ser descontados y cancelados en forma indexada a la entidad de seguridad social»3 y ii) que pagara las diferencias de las mesadas pensionales. 2.2. Previo recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 20 de junio de 2017, confirmó parcialmente la decisión y reiteró que la entidad demandada debía «descontar los aportes correspondientes a los factores salariales que se incluyan y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, debidamente indexados»4. 2.3. Para dar cumplimiento a la sentencia judicial, la UGPP expidió la Resolución RDP 033939 del 30 de agosto de 2017, en la que: i) reliquidó la pensión de la actora en cuantía de $ 290.011; ii) ordenó descontar la suma de $ 5.962.882, por concepto de aportes para pensión sobre factores de salario no efectuados, y iii) fijó como aporte patronal, a cargo del Ministerio de Educación Nacional, la suma de $ 27.840.035.

3. Argumentos de la tutela La parte actora adujo que la Resolución RDP 033939 de 2017 vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que liquidó los aportes pensionales 3 Folio 26 del expediente. 4 Folio 38 del expediente. —que le corresponde asumir a la actora— sin ningún fundamento normativo o probatorio. En concreto, expuso: 3.1. La UGPP liquidó un descuento global sobre toda la vida laboral del causante y

asumió, sin previa verificación, que el empleado nunca había cotizado sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación. Es decir, que, para efectuar una debida liquidación, debió determinar, con pruebas documentales, los valores que devengaba el causante durante cada periodo de su vida laboral, pues eso permitiría establecer si recibió esos factores salariales de manera continua u ocasional y, además, si sobre ellos se hicieron aportes o no. 3.2. La vida laboral del causante comprendió algunos periodos en los que estaban vigente la Ley 4 de 1966 y la Ley 33 de 1985. Que la Ley 4 de 1966 establecía un descuento global del 5 % sobre el total del salario del empleado con destino a la Caja de Previsión Social, por lo que debía presumirse que, durante el periodo laboral que comprendía la vigencia de esa ley, el causante sí aportó sobre todos los factores salariales. Que, por otra parte, es probable que en vigencia de la Ley 33 de 1985 sí se haya dejado de cotizar respecto de ciertos factores, pero, para poder establecerlo, era necesario detallar los factores salariales que devengó en todo momento el causante, lo que no hizo la UGPP en la liquidación. 3.3. En todo caso, la entidad demandada debió aplicar la prescripción sobre los aportes pensionales, bien sea trienal, con fundamento en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, o quinquenal, con fundamento en el artículo 817 del Estatuto Tributario, pues los aportes pensionales son, según la jurisprudencia, contribuciones parafiscales. Que, como lo han dicho la Sala de Consulta y Servicio

Civil del Consejo de Estado y algunos tribunales administrativos del país, en los casos que la autoridad judicial ordena la reliquidación pensional, los descuentos por aportes a pensión sí están sujetos a prescripción.

4. Intervención de la UGPP (entidad demandada) El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP pidió que la tutela fuera declarada improcedente. En resumen, expuso: 4.1. La Resolución RDP 033939 de 2017 constituye el acto administrativo que da cumplimiento al fallo judicial del Tribunal Administrativo del Tolima y, por ende, la actora debe cuestionarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mas no ante el juez de tutela. Que, siendo así, la tutela es improcedente por incumplir el requisito de la subsidiariedad. 4.2. Además, conforme con la jurisprudencia constitucional, la tutela es improcedente para reclamar prestaciones económicas, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable. Que, en el presente caso, la actora no acreditó el perjuicio irremediable, pues, de hecho, recibe una mesada pensional y, así, está garantizado su mínimo vital. 4.3. En cuanto al fondo del asunto, la Resolución RDP 033939 de 2017 liquidó los aportes pensionales conforme con el cálculo actuarial que permite establecer el capital necesario para el pago de las pensiones. Que esa metodología asegura el cumplimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y asegura en debida forma la pensión que fue objeto de reliquidación.

5. Sentencia impugnada La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de noviembre de 20175, declaró improcedente la acción de tutela, porque «la entidad demandada no se ha sustraído injustificadamente de cumplir la orden impuesta por el juez ordinario ni se evidencia que la acción ejecutiva sea ineficiente para que la actora obtenga el cumplimiento pretendido»6. Agregó que la señora Ávila Ruge no demostró que el descuento por aportes pensionales afectara su mínimo vital, por cuanto, de hecho, recibe la mesada pensional.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones de la tutela. En concreto, reiteró los argumentos del escrito de tutela y agregó: i) que la fórmula actuarial no ha sido avalada por la Superintendencia Financiera y, por consiguiente, no puede reputarse como ajustada a derecho; ii) que ese método de calcular los aportes pensionales deja en completa indefensión al pensionado, porque crea obligaciones no previstas en el fallo judicial que dice cumplir, y iii) que la drástica reducción del retroactivo pensional de la actora, que en forma injustificada realiza la UGPP, hace 5 Folios 95-103 del expediente. 6 Folio 103 del expediente. procedente la tutela, pues pone en riesgo el mínimo vital de la actora y de su núcleo familiar.

CONSIDERACIONES

1. Como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso,

cuando así lo permita expresamente la ley.

2. La Sala reitera que ese mecanismo constitucional procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

3. En el sub lite, la parte actora cuestiona la Resolución RDP 033939 de 2017, que, en cumplimiento del fallo judicial del 20 de junio de 2017, reliquidó la pensión de sobreviviente de Hermelinda Ávila Ruge y ordenó descontar la suma de $ 5. 962.882 por concepto de aportes pensionales sobre factores no cotizados. A juicio de la demandante, los aportes pensionales se liquidaron en un monto superior al que verdaderamente corresponde y, por ende, redujeron lo que debía pagarse por retroactivo pensional.

4. La Sala advierte que, en efecto, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para pedir la protección de los derechos fundamentales que presuntamente vulnera el acto administrativo cuestionado.

Realmente, lo que la demandante sostiene es que la UGPP no dio cabal cumplimiento a la sentencia del 20 de junio de 2017, pues liquidó los descuentos por aportes pensionales de manera distinta a lo ordenado por la autoridad judicial. En ese sentido, se recuerda que el proceso ejecutivo es el mecanismo legal

idóneo y eficaz no sólo para pedir que la administración cumpla la obligación que se le impone, sino para que la cumpla debidamente. Como la ha dicho esta Corporación, «los procesos ejecutivos cuyo título de recaudo sea una providencia judicial pueden iniciarse porque la entidad pública no acató la decisión judicial o lo hizo, pero de manera parcial o porque se excedió en la obligación impuesta en la providencia»7.

5. Ahora bien, si se aduce que la providencia judicial únicamente decidió sobre la procedencia de los descuentos por aportes pensionales, mas no sobre la forma de liquidarlos, lo propio sería cuestionar la legalidad de esa resolución, pues sobre ese aspecto no se estaría en presencia de un acto de ejecución, sino de un acto administrativo que crea una nueva situación jurídica.

6. Entonces, dada la existencia de otro medio de defensa judicial, la procedencia de la tutela estaba condicionada a que la parte actora demostrara que estaba expuesta a la consumación de un perjuicio irremediable, de tal forma que el amparo fuera viable como mecanismo transitorio.

En el escrito de tutela, la actora no sustentó la procedencia de la tutela a pesar de la existencia del otro medio de defensa y, justamente, fue por eso que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo. Ahora bien, en la impugnación, Hermelinda Ávila Ruge trató de fundamentar la procedencia de la tutela, así: Evidentemente, la pretensión de que se efectúe una nueva liquidación bajo los parámetros legales y constitucionales, necesariamente tiene un carácter económico y por ello la tutela en principio resultaría improcedente, sin

7 Auto del 2 de abril de 2014, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001032500020140031200. embargo, en ocasiones el no pago de sumas por diferencias pensionales causadas y la drástica reducción de sus retroactivos pensionales en forma injustificada, según los efectos laborales normales contraviene o resulta en un perjuicio irremediable evidente, pues son los recursos con los que normalmente cuentan los pensionados para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. Por ello en cada caso concreto, es función del juez de tutela establecer hasta qué punto medidas tan exorbitantes e infundadas dejan en la indefensión absoluta al pensionado, lesionando o poniendo en riesgo el mínimo vital y móvil y en consecuencia la vida digna del núcleo familiar de la accionante. Entonces, la actora asegura que verá afectado su mínimo vital porque recibirá menos dinero del que esperaba por concepto de retroactivo pensional. Esa circunstancia ya se había puesto de presente en el escrito de tutela, así: «como en la Resolución RDP 033939 del 30 de agosto de 2017 se ordena un descuento de $ 5.962882 por concepto de aportes para pensión, entonces la accionante solo recibe la suma de $ 9.166.617»8. Sin embargo, no basta con invocar la afectación del mínimo vital para que la tutela sea procedente, es necesario acreditar las condiciones concretas por las que esa falta de ingreso impediría satisfacer las necesidades básicas. En ese sentido, la actora no aportó ninguna prueba que demostrara que su

mínimo vital estuviera en peligro al recibir menos dinero por concepto de retroactivo pensional. Ni siquiera expuso circunstancias particulares que permitiera inferir una posible situación de riesgo, pues, como se vio, se limitó a la afirmación genérica de que se afectaba el mínimo vital. Además, la Sala no puede desconocer que la señora Ávila Ruge percibe actualmente una mesada pensional y que, además, la reliquidación pensional, que 8 Folio 43 del expediente. efectuó la resolución cuestionada, arrojó un saldo a favor de $ 9.166.617, con el que, presumiblemente, podría atender las necesidades básicas. En definitiva, la Sala concuerda con el a quo en que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó estar expuesta a un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ