CE-25000-23-42-000-2017-05722-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / MEDICAMENTOS / LENTES La Sala concluye que como lo decidió el Tribunal, la Dirección de Sanidad Naval, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor, al no entregar los medicamentos y lentes que le fueron prescritos, por cuanto como lo dispone el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000, a esa dependencia a través del Establecimiento de Sanidad Militar Centro de Medicina Naval le corresponde prestar directamente los servicios de salud y en forma integral que requieran los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05722-01(AC)

Actor: EDGARDO ANTONIO VALERA GUTIÉRREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL Decide la Sala la impugnación que formula la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional contra la sentencia de 6 de diciembre de 2017, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual ampara los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor

Edgardo Antonio Valera Gutiérrez.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela El señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez interpone acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar y DROSERVICIO, LTDA., por considerar que están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, al no hacerle entrega de los medicamentos y gafas que le han sido prescritos por sus médicos tratantes. 1.2. Pretensiones […] para que se protejan mis derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana los cuales considera (sic) vulnerados por la Entidad demandada. En consecuencia, solicita que se ordene a la parte accionada, la entrega de los medicamentos, y las gafas, ordenado por los médicos tratante (sic.) para evitar el deterioro de mis ojos y la atención integral en salud que requiero para atender el problema que me aqueja, anexo historia clínica. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que se desde hace más de tres años sufre de ojos rojos, asociados a visión borrosa, lagrimeo, sensación de cuerpo extraño y ardor.

Durante este tiempo ha sido atendido por tres especialistas, donde la constante es la falta de agenda y, por ese motivo, no ha tenido continuidad en el tratamiento, lo cual le causa gran deterioro en la visión. Señala que la empresa encargada de suministrarle los medicamentos, de manera sistemática interrumpe los tratamientos ordenados por sus médicos tratantes, lo que contraviene lo previsto en los artículos 2.º, 11 y 44 de la Constitución Política, la Resolución 1604 de 2013 y en el artículo 2.º de la Ley 1751 de 2015.

1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Aduce la vulneración de su derecho a la salud en conexidad con los derechos a la vida e integridad personal previstos en los artículos 44, 47, 48 y 49 de la Constitución Política. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 22 de noviembre de 2017, que se ordenó notificar al Comandante de la Armada Nacional, al director de Sanidad de la Armada Nacional, al director de Sanidad Naval y al representante legal de DROSERVICIO, LTDA., como demandados, para que en el término de dos días rindieran informe sobre los hechos y pretensiones de la demanda y acompañaran las pruebas que consideraran necesarias para sustentar sus respuestas. 1.6. Intervenciones 1.6.1. El director de Sanidad de la Armada Nacional alega que esa dependencia no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y, por tanto, carece del interés sustancial que se discute en el proceso, pues no existe un nexo de causalidad entre la violación de las garantías constitucionales de este y las actuaciones de esa entidad. Manifiesta que en lo atinente al suministro de medicamentos según la Ley 352 de 17 de enero de 1997, la encargada de la administración de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es la Dirección General de Sanidad Militar; por consiguiente, a esta le corresponde la entrega de aquellos y no a la Dirección de Sanidad Naval. Resalta que para la entrega y dispensación de los medicamentos, la Dirección General de Sanidad Militar celebró el Contrato 60 DGSM-2014 con el operador

logístico DROSERVICIO, LTDA., por medio del cual se delegó a dicha empresa la prestación de este servicio público esencial a todos los beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a nivel nacional, por ello, en desarrollo del objeto contractual tiene la obligación de suministrarlos de manera puntual, inmediata, oportuna y sin ningún tipo de dilación. Solicita la vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar por ser la encargada de realizar el proceso contractual para la dispensación de medicamentos y de conformidad con el artículo 61 del Código General del Proceso a la empresa DROSERVICIO, LTDA. por ser éstas las que tendrían que responder judicial, penal, contractual y civilmente por las omisiones en la no entrega oportuna de los medicamentos y las afectaciones en la salud de sus usuarios y las destinarias de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Aduce que conforme a lo anterior, se configura el fenómeno denominado falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de la Dirección de Sanidad Naval, debido a que esta no tiene entre sus funciones el suministro de medicamentos. En relación a la entrega de gafas al accionante, indica que la Dirección de Sanidad Naval ejerce funciones administrativas y no asistenciales, por lo que el responsable en lo que se refiere a la atención en salud es el establecimiento de sanidad militar en donde se encuentra adscrito el accionante, que en el caso concreto, es el Centro de Medicina Naval; así se corrobora en el Sistema de Sanidad (SIS). Advierte que el Centro de Medicina Naval es el establecimiento de Sanidad Naval encargado de prestar los servicios requeridos por el accionante, teniendo en

cuenta que este reside en Bogotá, D. C., el que tiene por misión, la prestación de servicios asistenciales para salud a los afiliados y beneficiarios del sistema contando con presupuesto autónomo para garantizar dichos servicios. Solicita su desvinculación del presente proceso, toda vez que es el Establecimiento de Sanidad del Centro de Medicina Naval el competente para pronunciarse sobre la pretensión del accionante relacionada con el suministro de lentes. 1.6.2. La directora del Centro de Medicina Naval, da contestación oportunamente a la acción, y manifiesta que una vez leídos los hechos y pretensiones contenidos en el escrito de tutela, encuentra que no es de su competencia lo concerniente a la entrega de los medicamentos carboximetilcelulosa 5 mg y ácido acetil aspartil glutámico (sal sódica) solución. Alega su falta de legitimación en la causa por pasiva con iguales argumentos a los que esgrime la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional; en consecuencia, solicita su desvinculación del presente proceso y la vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar y de la empresa DROSERVICIO, LTDA. Respecto a la entrega de los lentes al accionante informa que a través de la fórmula 1448933 de 2 de noviembre de 2017, se ordenó el suministro de éstos. Advierte que según el literal E del numeral 2 del Acuerdo 2 de 2001, se proveen previa receta del profesional tratante y las monturas, una vez cada tres años con prescripción médica para su cambio. Destaca que mediante autorización SSERV-2017-11-907496 se dispuso la entrega

de los lentes ordenados al paciente, situación que se le informó a través de conversación telefónica el 29 de noviembre de 2017, a las 10:28 a. m., en la que se le indicó que se acercara a las instalaciones del Centro de Medicina Naval y los reclamara. Ello demuestra que ha realizado las acciones a su alcance para garantizar el acceso a la salud del señor Valera Gutiérrez, en la medida de sus competencias. Pide que por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por parte de esa entidad se le desvincule del presente contradictorio y, en su lugar, se vincule a la Dirección General de Sanidad Militar y al operador logístico DROSERVICIO, LTDA. 1.6.3. El director de Asuntos Legales y Administrativos de la Armada Nacional acusa recibo del correo electrónico de 24 de noviembre de 2017, con el que se le notifica la acción de tutela que promueve el señor Valera Gutiérrez en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, el cual remitió por esa misma vía a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, por ser de su competencia. 1.6.4. La empresa DROSERVICIO, LTDA., no obstante se le notificó debidamente el inicio del trámite de tutela, guardó silencio. 1.7. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante fallo de 6 de diciembre de 2017, ampara los derechos a la salud y a la vida digna del señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez; en consecuencia, ordena

al Comandante de la Armada Nacional, al director de Sanidad de la Armada Nacional, al director de Sanidad Naval y al representante legal de DROSERVICIO, LTDA., dispongan lo necesario para que le suministren los lentes prescritos el 2 de noviembre de 2017, con la fórmula 1448933 y los medicamentos recetados el 27 de octubre de 2017, con la orden 1448981. Cita y transcribe apartes de las sentencias T-820 de 2008 y T-073 de 2013 de la Corte Constitucional, sobre las obligaciones de las autoridades que tienen a cargo la prestación del servicio de salud y el deber de suministrar los medicamentos, respectivamente. Concluye de conformidad con esos pronunciamientos, que la dispensación de medicamentos debe hacerse cuando el médico tratante lo formule con el fin de garantizar el derecho a la salud y la vida del paciente, así se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Considera que a pesar de que el Centro de Medicina Naval autorizó la entrega de los lentes formulados mediante la orden SSERV-2017-11-907496, no obra en el expediente prueba con la que se demuestre que fueron efectivamente entregados al accionante; así como tampoco que le suministraran los medicamentos contenidos en la fórmula 1448981 de 27 de octubre de 2017. 1.8. Impugnación La directora del Centro de Medicina Naval encargada de las funciones de la Dirección de Sanidad Naval impugna la decisión anterior. Solicita se revoque parcialmente la sentencia de 6 de diciembre de 2017 y, en su lugar, se ordene la desvinculación de la Dirección de Sanidad Naval —Armada Nacional— y la

vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar. Alega que el fallo objeto de impugnación amparó los derechos del accionante y ordenó a esa entidad la entrega de los lentes y los medicamentos que se le formularon, sin tener en cuenta que no ejerce ninguna autoridad sobre

DROSERVICIO, LTDA.

Igualmente, no se integró en la litis a la Dirección General de Sanidad Militar que es la obligada a hacer cumplir la sentencia de tutela, ya que es la dependencia que celebró el Contrato 60 DGSM 2014, para el suministro de medicamentos de las tres Fuerzas. Además no se tuvo en cuenta la diferencia que existe entre la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad Naval teniendo en cuenta que son direcciones distintas en donde esta última es subordinada de la primera de las nombradas. Alega que el a quo tiene una concepción errada al plantear al director de Sanidad de la Armada Nacional y al director de Sanidad Naval como entes distintos, siendo una sola dirección, que no es responsable de hacer cumplir el fallo, ya que como lo dijo anteriormente, el contrato de suministro de medicamentos no está en cabeza de esa dependencia, por esa razón no puede exigir al representante legal de DROSERVICIO, LTDA., su cumplimiento. Reitera los argumentos que expresa en la contestación, en los que fundamenta la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, debido a que no tiene entre sus funciones lo correspondiente a la dispensación de medicamentos.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tutela los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez, se dirige a la dependencia de sanidad militar competente para la materialización de las órdenes que se impartieron. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: 1) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1; 2) cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; 3) cuando se 1 La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1993, Declaró «EXEQUIBLE los artículos […] 6º

(numerales 1º y 3º) […] del Decreto 2591 de 1991, en los apartes en que fueron atacados, por los motivos expresados en su oportunidad. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás que se mencionan en el artículo 88 de la Constitución Política2; 4) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho; 5) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 2.3.2 Régimen especial de la seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, establece distintos regímenes especiales de seguridad social, los cuales están excluidos del Sistema General en Salud, como son los relativos a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Ecopetrol y de las empresas en concordato preventivo y obligatorio mientras dure el proceso concursal. Bajo este entendido, se tiene que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional forman parte de los regímenes especiales de salud, frente a los cuales la Corte Constitucional, en la sentencia T-348 de 1997, sostiene que «[t]ales regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas por el

sistema general de pensiones y salud». Concretamente, respecto del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», define la sanidad como un servicio público esencial orientado a dar respuesta a las necesidades del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario de dichas entidades. Lo anterior debido a que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía se inspira en principios orientadores, entre los cuales se encuentra el de la universalidad, que es la garantía de la protección para todas las personas sin ningún tipo de discriminación y en todas las etapas de la vida; y el de la protección 2 Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. integral, dirigido a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, prevención, protección, diagnóstico, recuperación y rehabilitación. 2.6. Análisis de la Sala El señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, cuya vulneración atribuye a la Dirección General de Sanidad Militar y al operador logístico DROSERVICIO, LTDA., por la no entrega de los medicamentos y lentes que le fueron formulados por su médicos tratantes en el Establecimiento de Sanidad Centro de

Medicina Naval adscrito a la Dirección de Sanidad Naval. El a quo ampara los derechos fundamentales del accionante a la salud y a la vida digna y, para ello, ordena al Comandante de la Armada Nacional, al director de Sanidad de la Armada Nacional, al director de Sanidad Naval y al representante legal de DROSERVICIO, LTDA., dispongan lo necesario para que se le suministren los lentes prescritos el 2 de noviembre de 2017, con la fórmula 1448933 y los medicamentos recetados el 27 de octubre de 2017, con la orden 1448981. La directora del Centro de Medicina Naval encargada de las funciones de la Dirección de Sanidad Naval impugna esa decisión, para que se revoque parcialmente, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa dependencia, porque alega no es de su competencia la entrega de medicamentos; por el contario, esta es una responsabilidad que corresponde a la Dirección General de Sanidad Militar, como entidad contratante de los servicios de suministro de medicamentos, y al operador logístico DROSERVICIO, LTDA. Por ello, reitera su solicitud de que se vincule a esas entidades al presente trámite a fin de garantizar el cumplimiento de la orden que profiere el a quo. La Sala considera que no le asiste razón a la impugnante por las razones que se pasan a explicar. El Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece en su artículo 16, lo siguiente:

[…] FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército

Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. […]. Luego entonces, los establecimientos de sanidad militar son entes asistenciales descentralizados de las Direcciones de Sanidad de cada Fuerza, a los que les asiste la obligación de llevar a cabo los trámites administrativos, financieros y asistenciales que requieran los usuarios y pacientes, con el fin de permitir la expedición de autorizaciones, comités médicos, juntas médicas, protocolos especiales, medicamentos o procedimientos que sean necesarios para garantizar efectivamente el derecho a la salud de estos. De acuerdo a la norma pretranscrita, las Direcciones de Sanidad Militar por medio de los establecimientos de sanidad son los encargados de materializar la asistencia y la atención médica que se solicite; ello comprende, entre otras cosas, la obligación de adelantar los trámites que sean indispensables para conjurar las situaciones que se presenten frente a los requerimientos de salud de los usuarios, para el caso el suministro oportuno y completo de la medicación prescrita. También resulta pertinente, precisar que en el parágrafo de la cláusula vigésima

del contrato 60 DGSM-2014, que se celebró entre la Dirección General de Sanidad Militar y el operador logístico DROSERVICIO, LTDA., se dispone expresamente que «de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y (sic.) artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, en su condición de prestadores de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, los Directores de Sanidad de cada una de las Fuerzas y los Jefes de Establecimientos de Sanidad Militar serán responsables en su nivel por el control administrativo y presupuestal, seguimiento, verificación y auditoría del cumplimiento del presente contrato y lo establecido en sus Anexos, independientemente que la suscripción del mismo haya sido realizada por la Dirección General de Sanidad Militar». (Negrillas de la Sala). De lo anterior se concluye, que no obstante, en virtud de lo pactado en el Contrato 60 DGSM-2014, la dispensación de medicamentos a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares está a cargo de DROSERVICIO, LTDA., en su calidad de contratista, la obligación, en el asunto sub examine la entrega efectiva de la medicación y lentes prescritos al accionante, corresponde a las Direcciones de Sanidad Militar por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar como garantes de la prestación de manera integral del servicio de salud, conforme a las funciones que legalmente se le han conferido a esas autoridades. Según lo expuesto, no le asiste razón a la impugnante, en cuanto solicita se revoque parcialmente la decisión de primera instancia, que fundamenta en la falta

de legitimación en la causa por pasiva, pues, como se establece en esta instancia, a las Direcciones de Sanidad Militar a través de sus Establecimientos de Sanidad Militar, para el caso, el Centro de Medicina Naval, les corresponde prestar directamente y en forma integral los servicios de salud que requieran los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

3. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que como lo decidió el Tribunal, la Dirección de Sanidad Naval, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez, al no entregar los medicamentos y lentes que le fueron prescritos, por cuanto como lo dispone el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000, a esa dependencia a través del Establecimiento de Sanidad Militar Centro de Medicina Naval le corresponde prestar directamente los servicios de salud y en forma integral que requieran los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las

Fuerzas Militares. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia de 6 de diciembre de 2017, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la que tutela los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Edgardo Antonio Valera Gutiérrez.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ