CE-25000-23-42-000-2017-05832-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / PERJUICIO

IRREMEDIABLE / REFRENDACIÓN DE AUTORIDAD INDÍGENA PARA LA

INSCRIPCIÓN POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN ESPECIAL INDÍGENA A LA

CÁMARA DE REPRESENTANTES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad de los actores radica en que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías les negó mediante acto administrativo, de fecha del 21 de noviembre de 2017, la solicitud de refrendación de la calidad de autoridades indígenas, requisito necesario para inscribirse como candidatos al Senado y a la Cámara de Representantes ante el Consejo Nacional Electoral. Si bien se advierte que las decisiones administrativas de las autoridades referidas pueden ser controvertidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, lo cierto es que en el presente asunto el requisito de subsidiariedad debe flexibilizarse a causa de las particularidades del caso. Al respecto, la Sala resalta que la parte actora podría sufrir un perjuicio irremediable, pues, de acuerdo con el calendario electoral, las elecciones de los miembros del Congreso de la República se realizarán el 11 de marzo del presente año. De modo que se hace necesario un pronunciamiento de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. (…) [L]a Sala encuentra que la decisión cuestionada, que negó la refrendación de calidad de las autoridades indígenas de los actores, no vulneró los derechos fundamentales

invocados, pues el reconocimiento y registro del cabildo indígena Uitoto Monaya Buinama se encuentra en proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 649 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 176

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05832-01(AC)

Actor: JHON PAHUER TOLEDO VÁSQUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIORDIRECCIÓN DE ASUNTOS INDIGENAS, ROM Y MINORÍAS Decide la Sala la impugnación presentada, mediante apoderado, por los señores Jhon Pahuer Toledo Vásquez, Luz Meyi Patiño Muñoz y Orlando Vargas Mojica contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección

Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela promovida por por los señores JHON PAHUER TOLEDO VASQUEZ, LUZ MEYI PATIÑO MUÑOZ y ORLANDO VARGAS MOJICA, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la participación en las contiendas electorales por la circunscripción especial indígena.

SEGUNDO: DESVINCÚLASE del trámite dela presente acción de tutela al

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA por las razones expuestas.

(…)”1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Jhon Pahuer Toledo Vásquez, Luz Meyi Patiño Muñoz y Orlando Vargas Mojica, mediante apoderado, ejercieron acción de tutela contra el Presidente de la Republica y el Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la participación en las contiendas electorales por la circunscripción especial indígena. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1. Ordenar al Señor Presidente de la República, quien nombra estos Ministerios, que ordene al Doctor GUILLERMO RIVERA, Ministro del Interior, expedir INMEDIATAMENTE el acto de refrendación a mis poderdantes para que, inscriban sus candidaturas a la CAMARA DE

REPRESENTANTES POR LA CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL

INDIGENA.

2. Ordenar al Gobierno Nacional y al Ministro del Interior y a la Dirección de Asuntos Indígenas, cumplir los Artículos 171 y 176 de la CONSTITUCIÓN

POLÍTICA NACIONAL.

3. Iniciar investigación al Doctor HORACIO GUERRERO GARCÍA, por violar los artículos 171, 176, 7, 13, 29, 70, 86, 246 y 330 de la Constitución Política, derechos fundamentales de mis poderdantes”. 2

2. Hechos 1 Folio 68 del expediente de tutela. 2 Folio 3 del expediente de tutela

Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 15 de noviembre de 2017, los señores Jhon Pahuer Toledo Vásquez, Luz Meyi Patiño Muñoz y Orlando Vargas Mojica, pertenecientes a la comunidad indígena “Murui Muina Monaya Buinaima”, presentaron solicitud de refrendación de su calidad de autoridades indígenas para la inscripción a las elecciones de la Cámara de Representantes, por la circunscripción especial indígena, ante el Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. El 21 de noviembre de 2017, el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio dio respuesta a las solicitudes presentadas, negando las peticiones al no ser procedentes, pues, la comunidad indígena “Murui Muina Monaya Buinaima” no está registrada en la base de datos y no ha definido su carácter de comunidad o parcialidad indígena.

3. Fundamentos de la acción de tutela Los actores aseguraron que al no expedirse el acto administrativo de refrendación para que puedan inscribirse como candidatos ante el Consejo Nacional Electoral, se vulneraron los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

Afirmaron que cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 176 inciso 4 de la Constitución Política para postularse como candidatos a la Cámara de Representantes para Comunidades Indígenas, pues cuentan con las certificaciones del cabildo indígena en donde aparecen como miembros y líderes indígenas. Además, señalaron que la comunidad “Murui Muina Monaya Buinaima”, no ha definido su carácter legal como comunidad o parcialidad indígena, ya que se

encuentra a la espera de que la Mesa Nacional de Concertación se pronuncie frente al protocolo del registro de cabildos asentado en ciudades.

4. Trámite previo La Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de noviembre de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes.3

5. Oposiciones -El Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, mediante oficio del 21 de noviembre de 2017, informó que no era posible acceder a la solicitud, ya que al momento de consultar las bases de datos no se encontraba registrada la comunidad indígena “Murui Muina Monaya Buinaima” ubicada en el municipio de

Florencia, Caquetá. Adicionalmente, manifestó que la comunidad “Murui Muina Monaya Buinaima” hace parte de las comunidades indígenas urbanas, las cuales no cuentan con protocolo de registro al ser un cabildo urbano. Argumentó que dentro de sus funciones no se encuentra la de refrendar a los actores, pues hacen parte de una comunidad que no está registrada en el Ministerio del Interior, ni se encuentra en ninguno de los censos ni bases de datos de esa Dirección. Por lo tanto, solicitó que se le eximiera de responsabilidad frente a los actores. - El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por los actores. Manifestó que ese Departamento Administrativo no tiene relación alguna con la refrendación de los indígenas para la inscripción de las candidaturas, por lo tanto, solicitó que se desvinculara a la entidad del trámite de la presente acción de

tutela.

6. Providencia Impugnada La Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 12 de diciembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los actores, por considerar que el actor contaba con 3 Folios 34 del expediente de la acción de tutela. otro medio de defensa judicial, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de la respuesta proferida por el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Además, desvinculó del trámite de tutela al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

7. Impugnación Los señores Jhon Pahuer Toledo Vásquez, Luz Meyi Patiño Muñoz y Orlando Vargas Mojica, mediante apoderado, impugnaron la anterior decisión, por considerar que: El Tribunal no realizó un examen exhaustivo de los argumentos presentados referentes a la conducta omisiva por parte de los accionados, quienes desconocieron la Constitución Política.

Se incurre en un error de derecho, pues para obtener el aval por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías y poder inscribirse como candidatos a la Cámara de Representantes, no debe ser impedimento que el cabildo indígena se encuentre en Florencia – Caquetá.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico ¿Procede la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales invocados por los actores a pesar de que, según afirma el tribunal, contaron con otro medio de defensa judicial? Caso concreto Los señores Jhon Pahuer Toledo Vásquez, Luz Meyi Patiño Muñoz y Orlando Vargas Mojica solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a elegir y ser elegido y a la participación en las contiendas electorales por la circunscripción especial indígena, que consideraron vulnerados por el Presidente de la República y el Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad de los actores radica en que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías les negó mediante acto administrativo, de fecha del 21 de noviembre de 2017, la solicitud de refrendación de la calidad de autoridades indígenas, requisito necesario para inscribirse como candidatos al Senado y a la Cámara de Representantes ante el Consejo Nacional Electoral. Si bien se advierte que las decisiones administrativas de las autoridades referidas

pueden ser controvertidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA4, lo cierto es que en el presente asunto el requisito de subsidiariedad debe flexibilizarse a causa de las particularidades del caso. Al respecto, la Sala resalta que la parte actora podría sufrir un perjuicio irremediable, pues, de acuerdo con el calendario electoral, las elecciones de los miembros del Congreso de la República se realizarán el 11 de marzo del presente año. De modo que se hace necesario un pronunciamiento de fondo sobre la 4 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que:

“debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”5 Para empezar, se tiene que la Ley 649 de 2001, por medio de la cual se reglamentó el artículo 176 de la Constitución Política, en cuanto a los candidatos de las comunidades indígenas a la Cámara de Representantes, estableció en el artículo 2 lo siguiente: “ARTÍCULO 2º. Candidatos de las comunidades indígenas. Los candidatos de las comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización refrendado por el Ministerio del Interior.” El mismo requisito es exigido para los aspirantes al Senado provenientes de comunidades indígenas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 de la Constitución Política, así: “ARTICULO 171. (…) Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad

tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno.” De modo que los representantes de comunidades indígenas que aspiren a ser candidatos al Congreso de la República deben cumplir con el requisito de refrendación de la calidad de líder de una organización indígena por parte del 5 Sentencia T-702 de 2008. Ministerio del Interior, pues, de no hacerlo, no pueden inscribir su candidatura ante el Consejo Nacional Electoral en las elecciones de parlamentarios. En el caso concreto, encuentra la Sala que el Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior negó la solicitud de refrendación como autoridades indígenas presentada por los actores. Al respecto sostuvo lo siguiente: “Nos permitimos informarle que no fue procedente atender su solicitud, toda vez que consultadas las bases de datos que lleva esta Dirección, no se encuentra registrada la denominada comunidad indígena UITOT MANAYA BUINAMA ubicada en el municipio de Florencia, Caquetá y por ende su Cabildo Gobernador. Es de anotar que dicha comunidad se encuentra en el área urbana de Florencia, colectivos que no se ha podido definir su carácter legal como “comunidad o parcialidad indígena”, dado que se está a la espera de que la Mesa Nacional de Concertación, se pronuncie frente al protocolo levantado por esta Dirección para tomar una decisión de fondo sobre su registro a los cabildos asentados en ciudad”. Es decir, la entidad demandada profirió respuesta negativa a la solicitud elevada por la parte demandante, con fundamento en que no era posible proferir la

refrendación de la calidad de autoridades indígenas, porque se estaba a la espera de la decisión sobre el registro de la comunidad indígena como cabildo indígena asentado en la ciudad. Ahora bien, la parte actora allegó al expediente: i) copia del acta de posesión como autoridades indígenas del cabildo indígena Murui Muina Monaya Buinama, expedida por la Alcaldía de Florencia; ii) certificación proferida por esa misma Alcaldía en la que consta la ubicación y reconocimiento del cabildo indígena Uitoto Monaya Buinama dentro del perímetro urbano y; iii) listado del censo de los miembros del cabildo indígena. Esas pruebas fueron aportadas al expediente de tutela con el fin de demostrar la existencia del cabildo indígena. No obstante, esos documentos no fueron proferidos por la entidad encargada legalmente de realizar el registro y certificación de los cabildos indígenas ubicados en el territorio colombiano, esto es, el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías. Por ende, la Sala encuentra que la decisión cuestionada, que negó la refrendación de calidad de las autoridades indígenas de los actores, no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues el reconocimiento y registro del cabildo indígena Uitoto Monaya Buinama se encuentra en proceso. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

2. Enviar el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con permiso