CE-25000-23-42-000-2017-05834-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EN PROVISIONALIDAD POR

NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA / CONCURSO DE MÉRITOS

[L]a Sala evidencia que para el momento en que se dio apertura al concurso de méritos para proveer los cargos de profesional universitario, grado 11, código 2044, la actora contaba con 52 años y 11 meses de edad, razón por la cual para en ese entonces no ostentaba la calidad de prepensionada y en esa medida, la entidad demandada no tenía la obligación, ni la posibilidad de prever medidas de protección a sus derechos, pues ninguno se encontraba en riesgo de ser vulnerado. // (…) [L]a desvinculación de la demandante producto de la aplicación de la lista de elegibles es tan solo la consecuencia de un concurso de méritos legítimo que en nada vulneró sus intereses, pues el presupuesto para que sea posible la consolidación de la lista es que el cargo haya sido ofertado en el concurso, y el único obstáculo que podría impedir que ello ocurriera sería que quien lo ocupara se encontrare en una situación de especial protección. // (…) [R]esulta forzoso revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 7 de diciembre de 2017, al concluir que en efecto las circunstancias particulares de la actora no ofrecen razones suficientes para desconocer, o exceptuar, el principio de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05834-01(AC)

Actor: BLANCA CECILIA NAVARRETE DÍAZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

ESTADÍSTICA - DANE

I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de noviembre de 20117 la señora Blanca Cecilia Navarrete Díaz, actuando por medio de apoderado judicial,1 solicitó en ejercicio de la acción de tutela que se ordene al Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, la reintegre al cargo que ocupaba o en uno de superior jerarquía hasta que cumpla los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 1 Visible a folios 49 a 63 del expediente 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto del 29 de noviembre de 20172, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-; asimismo ordenó oficiar al citado funcionario, para que rindiera un informe detallado sobre las pretensiones y fundamentos de la demanda. 2.2. Mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (En adelante DANE), solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto en ningún momento se pueden atribuir a tal entidad la vulneración de

derechos fundamentales de primera o segunda generación a la accionante. Manifestó que dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia de la señora Navarrete Díaz en el empleo que ocupaba en provisionalidad cuya denominación es Profesional Universitario, Grado 11, Código 2044. Indicó que aunque la señora Blanca Cecilia Navarrete Díaz, remite elementos probatorios para acreditar su condición de prepensionada, la decisión de declararla insubsistente obedeció a razones de índole objetiva, dado que mediante código OPEC 227299 fueron convocadas dos vacantes en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, cuya lista de elegibles está conformada por cinco aspirantes; razón por la cual, no se cumple la regla establecida en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 del 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, pues como lo ha sostenido el Departamento Administrativo de la Función Pública, dicha norma aplica únicamente cuando la lista de elegibles esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. Señaló que el señor Leonardo Rozo Velásquez, superó a satisfacción la prueba escrita y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Entidad, fue nombrado en periodo de prueba mediante Resolución No. 1546 de 2017. 2 Visible a folio 67 del expediente de tutela.

3 Folios 71 a 81 del expediente de tutela Concluyó que la estabilidad relativa que goza un trabajador en condición de pre pensionado en el escenario de un concurso de méritos no le otorga a aquel un derecho por un término indefinido, pues prevalecen los derechos de los funcionarios de carrera administrativa.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo del 7 de diciembre de 2017 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al retén social4, esgrimiendo las siguientes razones: Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señaló que cuando con fundamento en el mérito surja la obligación de nombrar en la lista de

elegibles a quién superó el concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de protección especial como los prepensionados, se dará aplicación a las medidas afirmativas dispuestas en la Constitución Política y al principio de solidaridad social, previendo las medidas tendientes a no lesionar sus derechos y de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando. Señaló que al momento en el que se convocó el concurso (febrero de 2015) la demandante no tenía la condición de prepensionada y en consecuencia el DANE no tenía la obligación de tomar medidas para proteger su eventual derecho al retén social: sin embargo, una vez la actora informó su oposición a la lista de elegibles por ostentar tal calidad, si le correspondía a dicho ente efectuar un

estudio respecto de las vacantes que pudiesen existir en la entidad, y no lo hizo. Concluyó que el DANE vulneró los derechos al debido proceso y al retén social de la señora Navarrete Díaz, y en consecuencia ordenó a tal entidad reintegrarla de ser posible, en un cargo similar en el que venía desempeñándose, hasta tanto se cause su derecho pensional o el nuevo cargo que ocupe sea provisto de forma definitiva a través de concurso de méritos.

IV. LA IMPUGNACIÓN 4 Folios 110 a 130 del expediente de tutela El DANE, mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 20175, impugnó el citado fallo, con fundamento en: Indicó que la demanda es improcedente, por cuanto la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar prestaciones sociales de un presunto contrato realidad en el ámbito estatal, menos su continuidad, por lo que tales actos administrativos deben ser debatidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, haciendo uso del medio de control pertinente.

Concluyó que la providencia del 7 de diciembre de 2017, no tuvo en cuenta que la garantía del retén social se predica siempre que la desvinculación suponga una afectación del derecho fundamental al mínimo vital, circunstancia que no se encuentra acreditada en el plenario.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que

regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. La señora Blanca Cecilia Navarrete Díaz, fue nombrada en provisionalidad por el DANE el 1 de agosto de 2012 en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, tal nombramiento fue prorrogado en distintas oportunidades, siendo la última de éstas el 15 de febrero de 2016, mediante Resolución No. 0268 de 2016. 5.2.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó concurso de méritos No. 326 de 2015 para proveer, entre otros cargos, el desempeñado por la 5 Folios 133 a 145 del expediente de tutela. demandante, profiriendo el 31 de mayo de 2017 la Resolución No. CNSC. 2017222034455 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles. 5.2.3. Mediante petición del 1 de agosto de 2017, la actora le informó a la Oficina de Gestión Humana del DANE su estatus de prepensionada. Tal oficio le fue respondido por la entidad el 24 de agosto de esa anualidad, en el que se le comunicó que en virtud del parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 del 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, su condición de prepensionada se tendría en cuenta sólo si los elegibles que conforman la lista de elegibles resultante del concurso es inferior a la cantidad de vacantes a proveer y

como en el caso se determinó que hay dos personas que superaron el concurso para las dos vacantes disponibles, entonces la demandante no era sujeto de la protección dispuesta en el citado artículo. 5.2.4 Indicó que el 6 de septiembre 2017, le fue notificado el contenido de la Resolución número 1546 del 25 de agosto de 2017, mediante la cual el DANE la declaró insubsistente y efectuó el nombramiento en periodo de prueba del señor Leonardo Rozo Velásquez en el cargo que ella estaba ocupando. 5.2.5. Manifestó que tiene 55 años y 9 meses de edad, es decir le falta sólo un año y 3 meses para cumplir la edad exigida para lograr la pensión de vejez, y ha cotizado 1245 semanas, por lo que le faltarían ochenta (80) semanas para cumplir con tal requisito. 5.2.6 Concluyó señalando que padece escoliosis y discopatía lumbar, con fuertes dolores que deben ser tratados medicamente, y que de no ser reintegrada al cargo no tendrá los medios para pagar su seguridad social. 5.3. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por ésta Sala de decisión, consiste en determinar si, ¿vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la vida digna, al debido proceso y a la especial protección de las personas prepensionadas, la entidad estatal que declaró insubsistente a una funcionaria en provisionalidad para nombrar en periodo de prueba a la persona que fue seleccionada en el primer lugar de la lista de elegibles de un concurso de méritos, si cuando abrió la convocatoria para suplir la vacante definitiva del cargo en que se desempeñaba la demandante, ésta tenía menos de 54 años de edad?

5.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.4.1. La procedencia de la acción de tutela como mecanismo para evitar el perjuicio irremediable derivado de la desvinculación de un trabajador en condición de prepensionado De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. En los términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha mencionado respecto de la procedencia de la acción de tutela en los casos de personas prepensionadas que: “[...] En este orden de ideas, concluye la Sala que si bien por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, puede suceder que esta sea la vía indicada para ventilar asuntos de esta naturaleza cuando quiera que de las circunstancias del caso concreto se observe que los mecanismos ordinarios no resultan eficaces para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales invocados. En el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea

el único medio de sustento de quien solicita la protección son indicadores de la precariedad de su situación y, en consecuencia, de la necesidad de que su asunto sea tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y sumario como lo es el recurso de amparo”6 En ese orden de ideas, la presente acción resulta ser el mecanismo idóneo para lograr la eventual protección de los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto tiene 55 años de edad, circunstancia que en principio, se enmarca dentro del supuesto excepcional previsto en la cita jurisprudencia y habilita a que se efectúe el estudio correspondiente. 5.4.2. El precedente jurisprudencial respecto de la protección a los trabajadores en condición de prepensionados. 6 Corte Constitucional. T-595 de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. En el asunto bajo estudio, el motivo que produjo el retiro de la actora del DANE fue que otra persona resultó ganadora del concurso de méritos respectivo y obtuvo así el derecho a ocupar el cargo que desempeñaba. En casos como éste, tratándose de la provisión de cargos de carrera por concurso de méritos, en múltiples oportunidades se ha admitido la protección reforzada de los derechos fundamentales de las personas consideradas “prepensionadas”, esto es, aquellos servidores públicos a los cuales les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, o semanas de cotización, para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Dicha protección, se ha materializado a través de estrategias como la reubicación en cargos vacantes o no

ofertados en concurso7. Es evidente entonces que pugnan dos derechos fundamentales, siendo el primero de ellos, el derecho a la especial protección de los trabajadores que encontrándose en provisionalidad ostentan la calidad de prepensionados, mientras que el segundo, es el derecho de las personas que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles para ocupar los cargos de carrera de forma definitiva. En ese orden de ideas, la posición de ésta Sección ha sido pacífica, uniforme y reiterada en afirmar que, las entidades estatales deben tomar las medidas afirmativas de protección que prevé la Constitución Política a favor de los funcionarios que ostenten la calidad de prepensionados al momento de realizar la convocatoria del concurso de méritos, pues tal es el momento en que la entidad se encuentra obligada a abstenerse de ofertar el cargo en razón de la condición de vulnerabilidad de quién lo ostenta Al respecto, la Sala en sentencia del 8 de junio de 20178 delimitó el alcance de protección en sede de tutela en circunstancias como la que se pone de presente en esta oportunidad. Vale la pena traer a colación el discernimiento que se obtuvo en esa oportunidad: “(…) En casos como éste, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia del mérito para proveer los empleos en el sector público y, al mismo tiempo, garantizar de la protección debida a quienes están próximos a obtener una pensión de vejez. 7 Corte Constitucional. SU-897 de 2012. M.P.: Alexei Julio Estrada. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 8 de

junio de 2017. Rad.: 05001-23-33-000-2016-01924-01 C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés (E) Así por ejemplo, en sentencia de 22 de octubre de 2015, ésta Sala se refirió a la estabilidad laboral reforzada en escenarios de desvinculación del empleo por la provisión de cargos de carrera. Al respecto precisó: “[…] cuando el empleo de carrera ofertado está ocupado por una persona en condición de debilidad manifiesta, esto es, que ostenten la calidad de i) madres o padres cabeza de familia, ii) funcionarios que están próximos a pensionarse o iii) funcionarios que padecen algún tipo de discapacidad, el Estado está en la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, haciendo una diferenciación positiva, de ser los últimos de ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad. Lo anterior, explica la Corte Constitucional, porque en ellos “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”9. En ese sentido, explica la Corte en su jurisprudencia que, “si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa” 10 , antes de efectuar

el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, sostiene el Alto Tribunal Constitucional, “en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).”11 En ese orden de ideas, en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual la Corte Constitucional ha expresado que si bien, priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad. En ese escenario, se deben tener presentes que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en el que se contempla que, en caso de que la lista de

elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, prepensionados y personas en condición de discapacidad). También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que 9 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-446 de 2011. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y la SU466 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto) no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice.”12 Subrayado fuera del texto original. En ese orden de ideas, se reconoce que en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales de debilidad, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual “si bien priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad”13. Es por ello que en varias oportunidades se han tenido en cuenta las normas

que regulan la provisión de cargos de carrera y se han establecido algunas circunstancias en las cuales es posible realizar el trato diferencial, como por ejemplo lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 21 de abril de 200514, según el cual en el evento en que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos ocupados en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos desempeñados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, pre pensionados y personas en condición de discapacidad). En otras oportunidades la jurisprudencia ha optado por ordenar la reubicación de quienes estaban nombrados en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso. La diferencia en las herramientas de protección obedece a las particularidades fácticas en las que se presenta la desvinculación del cargo de la persona próxima a pensionarse. A continuación, la Sala procederá a explicar los dos situaciones en donde, por excelencia, se plantea la tensión de derechos antes mencionada. 8.5.2. El retén social y la provisión de cargos de carrera por concurso de méritos. Con relación a situaciones que involucran derechos de personas que cuentan con una expectativa legítima de acceder a su pensión de jubilación y las que han obtenido el derecho a ocupar un cargo de carrera tras haber agotado satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, la jurisprudencia constitucional se ha referido a dos escenarios: el primero, relativo a aquellos

eventos donde se liquida la entidad o se suprime un cargo en el marco de una reestructuración administrativa, figura que se ha denominado retén social; y el segundo, corresponde a las demás circunstancias en las cuales la provisión de un empleo en cumplimiento de expresos mandatos constitucionales significa la desvinculación de sujetos amparados con acciones afirmativas por virtud de especiales condiciones de vulnerabilidad. Así, sobre el retén social, la Corte Constitucional precisó que su aplicación se refiere a los eventos de reestructuración de entidades administrativas que atraviesan procesos de liquidación y se establece con el fin de garantizar los derechos a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital de las personas más vulnerables. La figura se encuentra, entre otros casos, destinada al “servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2015. C. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad: 2015-00354-01(AC). 13 SU-446 de 2011 en la cual la Corte planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 14 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. Modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012. para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”15.

No obstante, y como ya se anunció, hay lugar a reconocer una protección especial en circunstancias diferentes a la de la reestructuración estatal si se dan algunas cinrcunstancias ya definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la prevista en la sentencia T-326 de 2014, en la cual esa Corporación aclaró: “ El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009: “23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la

Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”. Como bien se indica en la sentencia T-186 de 2013, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. “En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”, como se explica más adelante.””(Resaltado fuera del texto original). En esa medida, en tratándose de la provisión de cargos de carrera por concurso de méritos, en múltiples oportunidades se ha admitido la protección reforzada de los derechos fundamentales de las personas consideradas “prepensionadas”, esto es, aquellos servidores públicos a los cuales les falten 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, o semanas de cotización, para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o

vejez. Dicha protección, se ha materializado a través de estrategias como la reubicación en cargos vacantes o no ofertados en concurso16. El lapso de 3 años que falten para obtener la pensión de jubilación configura entonces el presupuesto a partir del cual se reconoce una protección 15 Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 6 de julio de 2016. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional. SU-897 de 2012. M.P.: Alexei Julio Estrada. reforzada. En ese orden de ideas, y en atención al problema jurídico que nos ocupa, resulta trascendental considerar las reglas jurisprudenciales existentes en torno a cuál debe ser el momento que se tome como referencia para contabilizar el mencionado lapso, en el caso del retén social y en el evento de la provisión de cargos de carrera por concurso de méritos. 8.5.3. ¿Cuándo se adquiere la protección especial reforzada por la calidad de prepensionado? 8.5.3.1. Con ocasión de la variedad de interpretaciones en torno a desde cuándo se debe empezar a contar el período de 3 años, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional unificó la jurisprudencia al respecto y precisó que, para efectos de la protección reforzada prevista por la ley 790 de 200217, es decir en el caso de retén social, la contabilización se debe realizar a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo, siendo esta la oportunidad determinante para la configuración o no de la garantía en cada caso concreto18.

8.5.3.2. En el escenario donde la desvinculación del trabajador en condición de prepensionado tiene lugar a raíz de la provisión del empleo por efecto de un concurso de mérito convocado para proveer cargos de carrera, la Corte Constitucional ha precisado el análisis debe responder al discernimiento de un criterio razonado y ponderado de las circunstancias en el caso concreto, con el fin de sopesar el derecho subjetivo de quien pretende acceder al empleo público, por haber superado el concurso público de méritos, mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado-; y los derechos del prepensionado, dada la eventual vulnerabilidad económica derivada de su retiro del servicio. Llevar a cabo ese estudio, demanda tomar en consideración el principio constitucional de la carrera administrativa y las variables relacionadas con los derechos fundamentales tanto del aspirante como de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad. Lo anterior con el fin de determinar si, en el caso en concreto, hay lugar a ampara la situación del sujeto de especial protección a través de acciones afirmativas como las adoptadas por la jurisprudencia en oportunidades anteriores19. Sin duda, el asunto de la referencia se enmarca en el segundo supuesto ya que la desvinculación de la demandante no se produjo por un proceso de reestructuración administrativa adelantado en la Procuraduría General de la