CE-25000-23-42-000-2017-05840-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD

DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE

LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES

[D]e acuerdo con el informe presentado por la Dirección de Prestaciones sociales, el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la indemnización aún se encuentra en curso, razón por la cual el accionante deberá aguardar a que la entidad accionada profiera el acto administrativo definitivo, el cual de ser contrario a sus intereses podría ser susceptible de control de legalidad a través del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. (...) la prueba de la efectiva vulneración de los derechos fundamentales le corresponde al accionante, quien no adjuntó el soporte documental que dé cuenta de la negativa por parte de la administración. Al no figurar esta prueba dentro del expediente, se observa que las afirmaciones del actor carecen de sustento. (...) el trámite de tutela no resulta procedente en el caso bajo examen pues fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad, en tanto, (i) el actor cuenta con otro medio de defensa para debatir sus inconformidades, como es el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, que se encuentra en curso, y además, (ii) porque no aportó prueba suficiente que acreditara la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. (...) tampoco se observa la configuración de un perjuicio irremediable, pues según

afirmó el actor actualmente goza de la asignación de retiro por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional, por lo que la falta de reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica no pone en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05840-01(AC)

Actor: ALCIBÍADES BUCURÚ YATE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIONES DE SANIDAD Y DE PRESTACIONES SOCIALES SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de la acción de tutela de la referencia, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Alcibíades Bucurú Yate manifestó que en la actualidad se encuentra

devengando la asignación de retiro reconocida por el Ejército Nacional, debido a que prestó sus servicios en la institución como soldado profesional por más de 20 años. Indicó que con posterioridad al retiro del servicio, solicitó que se le realizara la “Junta Médico Laboral Provisional”1, la cual se llevó a cabo el 19 de diciembre de 2005. Mediante Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006, proferida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se resolvió “reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del SOLDADO PROFESIONAL BUCURO YATE ALCIBIADES, C.C. 00093203454, código Nº 00093203454 y cuenta de ahorros Nº (…) la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS con 5/100 M/CTE ($2,920,594.05), por los siguientes conceptos: Indemnización, por Disminución de la Capacidad laboral (…)”2. El accionante indicó que dicho reconocimiento fue provisional, pues se dio de conformidad con los resultados médicos obtenidos en aquel momento. El 9 de septiembre de 2015, le fue notificado el dictamen definitivo de la Junta Médico Laboral, en el que se determinó un nuevo porcentaje de disminución de la capacidad laboral, sobre el cual, el actor aseguró que no se le ha reconocido ni pagado la indemnización correspondiente. Afirmó que acudió a las Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales, en donde le manifestaron que no era posible “realizar ningún trámite de

reconocimiento ni de pago de indemnización producto de la Junta Médico Laboral Definitiva, esto es la que fue notificada el 9 de septiembre de 2016, toda vez que en ninguna de estas dos dependencias reposaba copia de la resolución Nº 55224, de fecha 7 de junio de 2006 (…), con la que debían cruzarse las lesiones padecidas e identificadas en una y otra, es decir que, para poder reconocerme la indemnización actual que me corresponde, tienen que cruzar las lesiones que aparecen identificadas en una y otra junta médica laboral”3. Indicó que las instrucciones dadas por los funcionarios fueron que se acercara a la Dirección de Archivo General del Ejército Nacional, para que solicitara dicho documento, quienes, a su vez, le indicaron que éste no se encontraba en su poder. Tras la negativa de la Dirección de Archivo General, el actor aseguró que se acercó de nuevo a las Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales, en 1 Folio 2 del expediente. 2 Folio 6 ibíd. 3 Folio 3 ibíd. donde le insistieron en que si no aportaba los documentos exigidos no procederían a reconocer ni pagar la referida indemnización.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostiene que las Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al exigirle que presente copia de la Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006 y del acta de la Junta Médico Laboral de 19 de diciembre de 2005, como requisito indispensable para efectuar el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica. Lo anterior, teniendo

en cuenta que de conformidad con las normas de archivo vigentes, es el Ejército Nacional el encargado de custodiar dichos documentos.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formula la siguiente pretensión: “Por lo anteriormente señalado Honorables Magistrados, es que acudo a ustedes en busca de la protección y amparo de mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social conculcados por el Ejército Nacional, Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales, a quienes por su meritorio conducto DEPRECO debe ordenárseles que se abstengan de exigirle al tutelante que allegue copia de la Junta Médica Laboral notificada a BUCURU YATE, el 9 de septiembre de 2016, así como de la Resolución Número 55224, habida cuenta que la guardia u custodia de conformidad con las normas de archivo y correspondencia vigentes, le corresponde al Ejercito Nacional y no a este ex servidor, y en consecuencia en plena garantía de mis derechos constitucionales al debido proceso y a la seguridad social se le dé el trámite de ley al reconocimiento y pago de la indemnización que por disminución de la capacidad laboral me aqueja al momento de instauración de la presente acción“4.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el accionante aportó copia de la primera página de la Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006, proferida por el jefe de Desarrollo

Humano del Ejército Nacional5.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional En memorial allegado el 12 de diciembre de 2017, el director de Prestaciones

Sociales solicitó que se conceda la ampliación de términos para el reconocimiento prestacional, pues según indicó en el caso del actor el proceso de reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica se encuentra en etapa de liquidación, faltando por desarrollarse las etapas de digitación, auditoría, firmas, nominación y notificación. Agregó que el pago de la prestación se hará conforme a la asignación de los recursos en el plan anual de caja de la Policía Nacional. 4 Folios 4 ibíd. 5 Folio 6 ibíd. Por último, sostuvo que contrario a lo manifestado por el accionante, la Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006, no efectuó reconocimiento provisional alguno, pues allí se reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral conforme a lo dictaminado en la Junta Médico Laboral Nº 11320 de 19 de diciembre de 2005. 5.2. Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 2017, el Director de Sanidad solicitó que se desvincule a la entidad del trámite tutelar, al considerar que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el competente para resolver las inquietudes del actor es la Dirección de Prestaciones Sociales. Con el informe aportó copia del acta de la Junta Médico Laboral Nº 80458 de 18 de agosto de 2015, que fue notificada al actor el 9 de septiembre de ese año, en la que se declaró una disminución de la capacidad laboral equivalente al 33,87%, que sumada a la anterior (8,5%) da un total de 42,37%.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 14 de diciembre de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que las pretensiones del actor se dirigen a que se reconozca un derecho de carácter económico, el cual no pueden ser reclamado a través de la acción de tutela, sino de los mecanismos judiciales dispuestos para ello. En efecto, indicó que el demandante debe acudir ante las autoridades demandadas con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la citada indemnización y en el evento en que sea negada o de configurarse el silencio administrativo negativo de la administración, interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, indicó que conforme al acervo probatorio, no es posible establecer la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión bajo el argumento de que la acción de tutela resulta procedente, en tanto no dispone de otro medio de defensa.

Indicó que con la solicitud de amparo no pretende el pago de ningún dinero o indemnización, sino la expedición de un acto administrativo que luego de 11 años no ha sido expedido, lo anterior, en virtud del amparo de sus derechos fundamentales, conculcados por la autoridad administrativa demandada al exigirle aportar unos documentos que están en poder de la entidad.

Afirmó que “no se deben negar los derechos invocados con el argumento de que se tiene otros medios a los que se puede acudir, olvidándose que lo que se está deprecando es la Protección de Derechos Constitucionales Fundamentales, cuya garantía corresponde al Juez Constitucional, además omitiendo también reiterada y abundante jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional en sentencia: T638/2011, t-174/2013, T-374 de 2013”6. 6 Folio 65 ibíd. En este orden de ideas, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación relativo a la decisión del a quo, le corresponde a la Sala establecer la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” fue acertada en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado, o, si por el contrario, le asiste razón al actor al considerar que la acción de tutela resulta procedente por cuanto no dispone de otro medio de defensa judicial para debatir sus

inconformidades y las pretensiones no se dirigen a que se ordene el pago de sumas de dinero.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que

existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20157, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."8 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos9, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el

accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la parte actora manifestó que las Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al exigirle que presente copia de la Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006 y del acta de la Junta Médico Laboral de 19 de diciembre de 2005, como requisito indispensable para efectuar el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

Frente a lo anterior, la Dirección de Prestaciones Sociales manifestó que el proceso de reconocimiento de indemnización a favor del actor se encuentra en etapa de liquidación, faltando por desarrollarse las etapas de digitación, auditoria, firmas, nominación y notificación. La Dirección de Sanidad manifestó que no es la competente para resolver las inconformidades del actor y allegó copia el acta de la Junta Médico Laboral Nº 80458 de 18 de agosto de 2015, que fue notificada al actor el 9 de septiembre de ese año, en la que se declaró una disminución de la

capacidad laboral equivalente al 42,37%, que corresponde a un 33,87% encontrado en esta junta más el 8,5% que se dictaminó en la Junta Medico Laboral anterior (Acta Nº 11320 de 2005). 7 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el señor Alcibíades Bucurú Yate cuenta con otro medio de defensa para obtener el reconocimiento de la indemnización, por lo que se cumple con el requisito de subsidiariedad. El accionante indicó en escrito de impugnación que lo que pretende con la solicitud de amparo no es que se ordene el pago de la indemnización de forma directa sino que se expida el acto administrativo en el que se reconozca y ordene el pago de la misma, por lo que no dispone de otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos conculcados. Al respecto, la Sala observa que de acuerdo con el informe presentado por la Dirección de Prestaciones sociales, el procedimiento administrativo para el

reconocimiento de la indemnización aún se encuentra en curso, razón por la cual el accionante deberá aguardar a que la entidad accionada profiera el acto administrativo definitivo, el cual de ser contrario a sus intereses podría ser susceptible de control de legalidad a través del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, aun cuando el accionante afirme que las Direcciones de Prestaciones Sociales y de Sanidad, le han negado el reconocimiento y pago de la referida prestación al exigirle aportar copia de la Resolución Nº 55224 de 7 de junio de 2006 y del acta de la Junta Médico Laboral de 19 de diciembre de 2005, en el expediente no obra prueba que acredite dicha afirmación. No sobra recordar, que de conformidad con el principio de la carga de la prueba “onus probandi incumbit actori”10, previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, le “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En esta ocasión, la prueba de la efectiva vulneración de los derechos fundamentales le corresponde al accionante, quien no adjuntó el soporte documental que dé cuenta de la negativa por parte de la administración. Al no figurar esta prueba dentro del expediente, se observa que las afirmaciones del actor carecen de sustento. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure una vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad pública es necesario darle la oportunidad para hacer efectivo el derecho invocado por el interesado11, por lo que se hace necesario acudir ante ella, antes de pretender la

protección de los derechos mediante el ejercicio de la acción de tutela. Por lo anterior, el trámite de tutela no resulta procedente en el caso bajo examen pues fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad, en tanto, (i) el actor cuenta con otro medio de defensa para debatir sus inconformidades, como es el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, que se encuentra en curso, y además, (ii) porque no aportó prueba suficiente que acreditara la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por lo demás, tampoco se observa la configuración de un perjuicio irremediable, pues según afirmó el actor actualmente goza de la asignación de retiro por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional, por lo que la falta de reconocimiento de 10 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11Sentencia SU975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica no pone en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, el 14 de diciembre de 2017.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por

la el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero