CE-25000-23-42-000-2017-06168-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD SIMPLE - Medio idóneo de defensa judicial La Sala advierte que la demandante cuenta con otro medio de defensa para salvaguardar el derecho presuntamente vulnerado. Lo anterior, porque busca que se declare la nulidad de actos de contenido general proferidos por una autoridad del orden nacional, para lo cual puede interponer el medio de control de nulidad simple dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, trámite en el cual puede pedir como medida cautelar, que se suspendan los efectos de los Decretos 1429 del 2016, 546 y 1264 del 2017. Por otro lado, en el escrito de impugnación el actor afirmó que el a quo hizo una indebida valoración probatoria, en tanto no tuvo en cuenta que la supresión del Fondo de Solidaridad y Garantía y la vigencia del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, causan un perjuicio irremediable, sin indicar en qué consistía el perjuicio. Además, conforme con el artículo 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente contra actos de carácter general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06168-01(AC)

Actor: MAX ORLANDO GALEANO GASCA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Max Orlando Galeano Gasca, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Nacional de Salud, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados, y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al H. Tribunal TUTELAR mi derecho fundamental a la salud y el derecho fundamental a la salud de todos los usuarios del sistema de salud de Colombia amenazado por la supresión de

Fondo de Solidaridad y Garantía. Requerir al Presidente de la República doctor Juan Manuel Santos para que en un término no mayor de 48 (Sic) imparta las órdenes necesarias para restablecer el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. Requerir al Presidente de la República doctor Juan Manuel Santos para que en un término no mayor de 48 (Sic) imparta las órdenes necesarias para verificar la derogatoria de los Decretos No. 1429 del 1 de septiembre de 2016; No. 546 del 30 de marzo de 2017 y No. 1264 del 25 de julio de 2017.

Requerir al Ministro de Salud doctor Alejandro Gaviria Uribe para que en un término no mayor de 48 horas imparta las órdenes necesarias para restablecer el encargo fiduciario de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. Requerir al Ministro de Salud y Protección Social doctor Alejandro Gaviria Uribe, y a la Viceministra de Protección Social doctora Eugenia Dávila Guerrero la suspensión inmediata de actuaciones administrativas referentes a la operación de la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES. Requerir al Superintendente de Nacional de Salud doctor Luis Fernando Cruz Araujo verificar el restablecimiento del Fosyga y del encargo fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. Requerir al Ministro de Hacienda y Crédito Público doctor Mauricio Cárdenas Santamaría la suspensión inmediata de actuaciones administrativas referentes a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El 9 de junio de 2015 se expidió la Ley 1753, que ordenó suprimir el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Salud – FOSYGA y, en su reemplazo, se creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES. Mediante los Decretos 1429 del 1 de septiembre de 2016, 546 del 30 de marzo y 1264 del 25 de julio del 2017, se modificó la estructura de la ADRES y se dictaron

otras disposiciones. En boletín de prensa 103 del 1 de agosto de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social informó la entrada en vigencia de la ADRES. 1 Fl. 12 El 5 de septiembre de 2017, el actor presentó solicitud de revocatoria directa de los Decretos 1429 del 2016, 546 y 1264 del 2017, ante la Presidencia de la República, por considerarlos contrarios a los artículos 48, 209 y 347 de la Constitución Política y vulnerar el derecho fundamental a la salud. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República mediante oficio OF11700111709 /JMSC 110200 del 11 de septiembre de 2017, informó al actor que el Presidente de la República no tiene competencia para revocar los decretos anteriormente mencionados y por tal motivo remitió la petición al Ministerio de Salud y Protección Social.

3. Fundamentos de la acción de tutela El actor aseguró que los Decretos 1429 del 2016; 546 y 1264 del 2017 vulneran el derecho fundamental a la salud, pues la existencia del FOSYGA es esencial para el financiamiento, organización y garantía en la prestación del servicio de salud.

Que la supresión de FOSYGA implica un desconocimiento a los principios de eficiencia y solidaridad, ya que fue una entidad creada para ejecutar la compensación, ser garante de la solidaridad del Sistema de Salud y es un fondo articulador entre el régimen contributivo y subsidiado. Agregó que la creación de una nueva entidad implica que los ingresos del Sistema de Salud no figuren en el

presupuesto nacional. Manifestó que la creación de la ADRES es improcedente, de objeto ilícito, carente de efecto y amenaza la materialización del derecho fundamental a la salud, porque la iniciativa de creación de una entidad debe acatar los mandatos constitucionales y principios de buena fe, responsabilidad y transparencia, lo que no ocurrió.

4. Oposición El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por considerar que no es el mecanismo idóneo para controvertir los decretos demandados, ya que el actor cuenta con el medio de control de nulidad simple, en el que puede solicitar como medida cautelar la suspensión los actos administrativos demandados.

Pidió que se le desvincule la entidad del trámite de tutela, por no tener competencia para dar cumplimiento a las pretensiones del actor. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que la acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la nulidad de los actos demandados y, que para ese fin, corresponde interponer acción pública de inconstitucionalidad o el medio de control de nulidad simple. En consecuencia, solicitó que se declare improcedente el amparo, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Además, señaló que no se evidenció conducta por acción u omisión que hubiera causado una amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante por parte de esta entidad. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se declare improcedente la acción de referencia, porque la entidad no vulneró el derecho invocado por el señor Galeano Gasca. Agregó que el actor cuenta con el

medio de control de nulidad simple para hacer valer sus pretensiones. La Superintendencia Nacional de Salud solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que la vulneración de los derechos alegados por el actor no es atribuible a la entidad. Además, manifestó que el accionante contaba con otro medio de defensa para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 31 de enero de 2018, declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa.

Lo anterior, porque pretende que se anulen los Decretos No. 1429 del 1 de septiembre de 2016, No. 546 del 30 de marzo de 2017 y No. 1264 del 25 de julio de 2017, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para lo cual consideró que cuenta con el medio de control de nulidad simple o nulidad por inconstitucionalidad.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el señor Galeano Gasca, reiteró lo expuesto en el escrito de tutela y adujo que hubo una indebida valoración de las pruebas aportadas, ya que la acción de tutela no iba dirigida contra la constitucionalidad de la Ley 1753 de 2015, sino contra los decretos que reglamentan la creación de la ADRES.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico El problema jurídico que la Sala deberá resolver es si es procedente el amparo solicitado por el actor ante la presunta existencia de otro medio de defensa o, si la tutela es procedente, definir si se vulneraron los derechos fundamentales invocados como violados por el actor.

3. Caso concreto La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han

agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha — la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio 2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El señor Max Orlando Galeano Gasca pretende que se proteja el derecho fundamental a la salud, en consecuencia, que se anulen los Decretos 1429 del 2016, 546 y 1264 del 2017, que reglamentaron y dictaron otras disposiciones en relación con la ADRES. Al respecto, la Sala advierte que la demandante cuenta con otro medio de defensa para salvaguardar el derecho presuntamente vulnerado. Lo anterior, porque busca que se declare la nulidad de actos de contenido general proferidos por una autoridad del orden nacional, para lo cual puede interponer el

medio de control de nulidad simple dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20115, trámite en el cual puede pedir como medida cautelar, que se suspendan los efectos de los Decretos 1429 del 2016, 546 y 1264 del 2017. Por otro lado, en el escrito de impugnación el actor afirmó que el a quo hizo una indebida valoración probatoria, en tanto no tuvo en cuenta que la supresión del Fondo de Solidaridad y Garantía y la vigencia del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, causan un perjuicio irremediable, sin indicar en qué consistía el perjuicio. Al respecto, no se encuentra probada la existencia de una situación que requiera la protección constitucional de manera urgente por la supresión del FOSYGA. En consecuencia, como no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, se confirmará el fallo del 31 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente el amparo solicitado, ante la existencia de otro medio de defensa. Además, conforme con el artículo 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente contra actos de carácter general. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin

competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…) FALLA

1. CONFIRMAR el fallo del 31 de enero de 2018, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ