CE-25000-23-42-000-2018-00190-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL TRÁMITE DE PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Existencia de otros mecanismos de defensa / SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE PAGO

DE INDEMNIZACIÓN FIJADA EN ACUERDO CONCILIATORIO / SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA

[L]a sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario no ha cobrado ejecutoria, puesto que fue apelada por el Municipio de Sabanalarga, la cual se encuentra en curso en la Sección Segunda de esta Corporación como consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial. Por tal motivo, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no ha finalizado, y las controversias que sobre las decisiones que dentro de este sean adoptadas, incluidas el reconocimiento de derechos sobre el que versó el acuerdo conciliatorio, deben resolverse en el trámite de segunda instancia. (...) la Sala concluye que, encontrándose el proceso en curso no es posible la intervención del juez constitucional pues ello afectaría las competencias propias de los jueces ordinarios, en este caso de la Sección Segunda del Consejo de Estado quien deberá pronunciarse sobre las actuaciones surtidas con posterioridad a la sentencia y su adecuación a ordenamiento jurídico superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 - INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991

- ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE

2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00190-01(AC)

Actor: ASTRID VÉLEZ NIÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, adoptada el 10 de mayo de 2018, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela ejercida por la señora Astrid Vélez

Niño.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Astrid Vélez Niño, actuando por medio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, e igualdad.

Consideró vulnerados estos al proferirse, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 08-001-23-33-005-2015-0036-00, el auto de 24 de marzo de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que a su juicio

erró al improbar la conciliación efectuada entre la señora Astrid Vélez Niño con el Municipio de Sabanalarga. A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Que se reconozca el derecho a la acción de tutela como mecanismo idóneo para la reclamación de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 2. que se deje sin efectos el auto objeto de controversia y en su lugar se conmine al Tribunal para que estudie la aprobación de la conciliación con base en los criterios jurisprudenciales aplicables a dicho momento y en consonancia con su propia sentencia de primera instancia de fecha 8 de febrero de 2016”

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. La señora Astrid Vélez Niño, mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2014, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Sabanalarga, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 11 de marzo de 2013 suscrito por el alcalde que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por la mora en la consignación de las cesantías en el fondo en el que se encuentra afiliada “desde el año 2000 al 2014 inclusive”.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria proveniente del retardo en la consignación del auxilio de cesantías, desde el año 2000 al 2014.

2.2. El proceso le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que en sentencia del 8 de febrero de 2016 declaró la nulidad parcial del oficio de 11 de marzo de 2013, “solo en cuanto negó a la actora la solicitud de sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías generados en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2013.”1 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad condenó al municipio al pago de la sanción moratoria correspondiente a los años referidos. 1 Folio 135 vuelto del cuaderno principal. En relación con los años 2011 y 2012 consideró que el pago se había realizado en forma oportuna. 2.3. Contra la anterior decisión el Municipio de Sabanalarga interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra en curso en la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.4. El 12 de octubre de 2016 se celebró audiencia de conciliación de conformidad con el inciso 4º del artículo 192 de la Ley 1437 de 20112, en la cual las partes acordaron el pago de $500.000.000 en dos cuotas. 2.5. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia del 24 de marzo de 2017, luego del análisis de los requisitos para el cumplimiento de la conciliación, decidió improbar la conciliación antes descrita, así: “(…) resulta lesivo al patrimonio público, en razón a lo siguiente:

El valor del acuerdo conciliatorio objeto de estudio, se encuentra fundamentado en una providencia que si bien fue sometida y aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión Oral “A”, no es menos cierto que la misma fue expedida con anterioridad a la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, por medio de la cual, el criterio ateniente a la prescripción de la sanción moratoria originado por la no consignación oportuna o tardía del auxilio de cesantías anualizadas fue unificado. Se tiene que la conciliación se efectúa por la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000), por concepto de sanción moratoria, en ocasión a la consignación tardía en que incurrió el Municipio de Sabanalarga del auxilio de cesantías a la señor Astrid Vélez Niño para los periodos comprendidos entre los años 2000 a 2014, sin tener en cuenta conforme a los lineamientos establecidos por el órgano de cierre, la prescripción de las porciones de sanción dejadas de reclamar por parte de la actora, como quiera que solo hasta el cinco (5) de febrero del año 2013, presentó solicitud ante la administración, es decir, sobrepasando el termino de tres años con que contaba para reclamar una vez se produjo el incumplimiento, tal como lo consagra el Código de Procedimiento Laboral en el artículo 151.” 2.9. El 30 de mayo de 2017, la parte demandante interpuso recurso de reposición contra el auto en mención, el cual fue resuelto en providencia del 18 de agosto de 2017, negativamente, por cuanto: “la providencia objeto de estudio no fue expedida de forma arbitraria como

reiteradamente lo expuso el apoderado de la parte demandante, la decisión de improbar el acuerdo conciliatorio presentado por las partes, se dio al no cumplirse uno de los presupuestos de la conciliación, que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público, que a la luz de la sentencia de unificación SUJ004 del 25 de agosto de 2016, sí resulto lesivo para el patrimonio, público, teniendo en cuenta que la Ley impone por regla general, que son de obligatorio cumplimiento las SU por todos los operadores judiciales desde el momento mismo de su ejecutoria.”

3. Sustento de la vulneración 2 Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

Para efectos de fundamentar su solicitud, argumentó que se llegó a un acuerdo conciliatorio con el Municipio de Sabanalarga, con fundamento en la sentencia de primera instancia que había dispuesto el pago de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías. Sin embargo, el Tribunal improbó el acuerdo, en razón a que resultaba lesivo para el patrimonio público, es por esto que la autoridad accionada violó el debido proceso, al no dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y al errar en la interpretación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ004.

A lo anterior, agregó que los efectos de la mencionada sentencia surgieron con posterioridad a su expedición, es por esto, que el acuerdo conciliatorio se efectuó con los criterios establecidos en la sentencia de primera instancia, la cual fue dictada con anterioridad al precedente unificador. Por último afirmó que, la aplicación retroactiva de precedentes contenidos en sentencias de unificación, no es reconocido por la ley ni por la jurisprudencia, dado que su práctica afecta los derechos fundamentales.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 1 de febrero de 20183, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al demandante, al demandado y al Municipio de Sabanalarga como tercero interesado en el resultado del proceso. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 32 a 49 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones.

4.2.1. Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección “A”. Magistrada Judith Romero Ibarra Con escrito enviado por correo electrónico el 9 de febrero de 2018, puso de presente que con la decisión de improbar el acuerdo conciliatorio, no se han vulnerado los derechos fundamentales que invoca la accionante, en razón a que la Sala de decisión, consideró que el acuerdo resultaba lesivo para el patrimonio público. El valor del acuerdo conciliatorio objeto de estudio, se encuentra fundamentado en una providencia que fue proferida con anterioridad a la sentencia de unificación, la cual consolidó el tema ateniente a la prescripción de la sanción moratoria

originada por la no consignación oportuna o tardía del auxilio de cesantías, por lo tanto el análisis de la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento en que se causa la mora. Así mismo, aclaró que el cambio de posición por parte de la Sala, referido a la prescripción de la sanción moratoria, no se realizó con fundamento en la sentencia 3 Folio 31. recurrida, sino cuando quedó ejecutoriada la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esto es con anterioridad a la providencia objeto de estudio. 4.2.2 Tribunal Administrativo del Atlántico, Magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado Con escrito recibido en Secretaria General del Consejo de Estado el 2 de marzo de 2018, señaló que sometido el proyecto objeto de estudio a Sala, el acuerdo conciliatorio no contó con el voto favorable de la mayoría de los miembros. Por lo anterior esbozó las razones de su salvamento de voto, de la siguiente manera: “(..) el consejo de Estado a través de la mencionada sentencia de unificación adaptando los lineamientos en cuanto a la forma de liquidar la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 derivada de la no consignación oportuna del auxilio de cesantías cuando tal omisión se produce en varias anualidades, así mismo en cuanto a que en estos asuntos debe aplicarse en término de prescripción de los derechos reclamados a la luz del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, estos criterios hasta esa fecha no constituían jurisprudencia de carácter

vinculante para los jueces de esta jurisdicción, en razón de que no se había proferido un pronunciamiento unificado sobre la temática que allí se trató (…)” Resaltó que si se profirió la sentencia de primera instancia y aún no estaba expedida para entonces la sentencia de unificación, no hay razón para desconocer la imperativa norma del artículo 192 de la ley 1437 de 2011, dado que se estaría quebrantando el principio de confianza legítima y de seguridad jurídica que le asiste a las partes en un debate litigioso. 4.2.3 Municipio de Sabanalarga A pesar de que fue notificado en debida forma, guardó silencio.

5. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 20184 declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que: “… En el caso concreto la pretensiones de la actora están dirigidas a cuestionar los criterios para contabilizar la prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, para lo cual cuenta con un mecanismo judicial idóneo en el que puede controvertir la aplicación del precedente jurisprudencial y las demás inconformidades expuestas para su reclamación, como es el recurso de apelación, el cual se encuentra en curso, lo que hace improcedente la acción de tutela.

En ese sentido, revisado el sistema de consulta de la Rama Judicial, advierte la sala que el proceso con radicado 0800123330002015003601, se encuentra en trámite en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde recientemente fue admitido el recurso de apelación.

Así las cosas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, que se encuentra en curso, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio”. 4 Folios 50-53

6. Impugnación Mediante escrito radicado el 17 de mayo de 20185, la parte actora impugnó el fallo del 10 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por cuanto consideró que no fueron tomados en cuenta los argumentos expuestos que sustentan la acción.

Igualmente indicó que “la subsidiariedad que el Consejo de Estado señala que no se cumple, está plenamente sustentado y comprobado en que se agotaron todos los medios de defensa que la accionante tenia para controvertir la decisión que improbó la conciliación, teniendo en cuenta que interpuso recurso de reposición en contra del auto que improbó la conciliación, el cual es el único medio de defensa que cabe contra una providencia de esa naturaleza como quiera que la ley no contempla expresamente que sea susceptible de recurso de apelación.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación que declaró

la improcedencia del amparo solicitado, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente la acción de tutela en contra de la providencia que improbó un acuerdo conciliatorio dentro del trámite previo a la concesión del recurso de apelación en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iii) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas 5 Folios 58-62 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de

2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.7 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.8 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir,

agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección12 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: 7 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la

misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en ocasiones anteriores14, el cual se expone a continuación. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia15. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 14 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01

15 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 3.2. El caso en concreto En el caso bajo estudio lo pretendido por la parte actora es en primer lugar, que se realice el estudio de fondo de las pretensiones de la acción de tutela en mención, toda vez que –a su juicio– se superó el requisito de subsidiariedad porque agotó todos los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión del Tribunal, teniendo en cuenta que interpuso recurso de

reposición en contra del auto que improbó la conciliación, y no este no es susceptible de apelación. En segundo lugar, que se le ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico dejar sin efectos la providencia del 24 de marzo de 2017, por medio de la cual improbó el acuerdo conciliatorio con el Municipio de Sabanalarga, en razón a que dicha Corporación consideró que el pago del valor acordado por las partes resultaba lesivo para el patrimonio público y por tanto aplicó la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, que estableció la prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas. En particular, la recurrente afirma que el mencionado fallo de unificación no estaba vigente al momento de proferirse la sentencia de primera instancia que decretó la nulidad del acto administrativo censurado y dispuso el restablecimiento del derecho, consistente en el pago de los intereses moratorios desde la fecha de causación sin decretar la prescripción y con base en la que se llegó al posterior acuerdo conciliatorio. En ese orden de ideas, la Sección Cuarta de esta Corporación, declaró improcedente la acción, por cuanto: “advierte la Sala que el mecanismo procedente para acceder a su solicitud es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, conforme a las pruebas aportadas y al informe rendido por la demandada ya se encuentra en curso. Las pretensiones de la actora están dirigidas a cuestionar los criterios para contabilizar la prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las

cesantías anualizadas, para lo cual cuenta con un mecanismo judicial idóneo en el que puede controvertir la aplicación del precedente jurisprudencial y las demás inconformidades expuestas en la acción de la referencia. Así las cosas, el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” mecanismo procedente para su reclamación es el recurso de apelación, el cual se encuentra en curso, lo que hace improcedente la acción de tutela” Conforme a lo anterior, vale la pena precisar que, en efecto, la tutelante interpuso oportunamente el recurso de reposición en contra del auto que improbó el acuerdo conciliatorio, el cual fue resuelto por el Tribunal según auto del 18 de agosto de 2017, sin que resulte procedente el de apelación por no estar expresamente consagrado en el artículo 24316 de la Ley 1437 de 2011, que señala cuáles son los autos susceptibles de apelación. La Sala destaca que la conciliación de que se trata en esta oportunidad es la prevista en el inciso 4º del artículo 192 de La Ley 1437 de 2011, que se adelanta en el trámite mismo del proceso judicial. La norma es del siguiente tenor: “Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el

apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” En una oportunidad anterior, esta Sección17, señaló que el recurso de apelación contra este auto no procede, en cuanto: “(…) Normatividad que prima facie haría procedente el recurso de apelación pues se trata de una conciliación improbada, empero, es enfática en consagrar la Ley 1437 de 2011, con respecto a las providencias recurribles en alzada (precepto 243), que este recurso vertical en lo relacionado con las conciliaciones solo procede frente al mecanismo alternativo de solución de conflictos cuando se da una aprobación del mismo, restringiendo su impetración exclusivamente al Ministerio Público, lo cual en criterio de esta Corporación implica una derogatoria tacita del artículo 73 de la Ley 446 de 1998, pues ha de entenderse que el propósito del legislador con la primera normativa fue regular íntegramente los asuntos de doble instancia a partir de su vigencia, incluyendo los conciliatorios. Por consiguiente, no era dable incoar la alzada contra la decisión cuestionada en sede de tutela, no sucediendo lo mismo con respecto al recurso horizontal (reposición), pues según lo signado por el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, éste es procedente contra los autos que no sean susceptibles de apelación, como acaecía en este caso, el cual se echa de menos, en consecuencia, el libelo constitucional no se aviene al principio de subsidiariedad 16 Ley 1427 de 2011: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos

proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: // 1. El que rechace la demanda. //

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. // 3. El que ponga fin al proceso.