CE-25000-23-42-000-2018-00409-01(AC) -2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD

DE APLAZAMIENTO DE ELECCIONES PARA EL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA

[A]l advertir que las votaciones y escrutinios de las elecciones del Congreso de la República para el período 2018-2022, cuya suspensión o aplazamiento se pretendía a través de esta acción de tutela, ya se llevaron a cabo el pasado 11 de marzo de 2018, no tendría sentido emitir un pronunciamiento en segunda instancia sobre la protección que solicita el accionante, pues ante la desaparición de las circunstancias que motivaron la presentación de tutela, se ha configurado una carencia actual de objeto y, en consecuencia, una eventual orden judicial sería inocua. Igualmente, vale la pena señalar que los supuestos fácticos del caso concreto no se subsumen en la carencia actual de objeto por los fenómenos jurídicos de hecho superado ni de daño consumado. En el primero no, comoquiera que no se satisficieron las pretensiones de la tutela durante en el trámite de la misma y, en el segundo, tampoco por cuanto no se advirtió que de la falta de garantía de los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor se hubiera producido un daño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00409-01(AC)

Actor: BERNARDO FIDEL CÓRDOBA DAZA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTRO Acción de TutelaFallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección B, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Bernardo Fidel Córdoba Daza contra el Consejo Nacional

Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Bernardo Fidel Córdoba Daza acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y los principios de seguridad jurídica, igualdad, transparencia, imparcialidad y justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades electorales accionadas.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Con fundamento en los hechos narrados y ANTE EL PERJUICIO INMINENTE que recae sobre mis Derechos Políticos Fundamentales Constitucionales y mis Garantías Electorales, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados de este Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se amparen mis derechos y se ordene aplazar las elecciones para el Congreso de la República del

próximo 11 de marzo de 2018, porque no están dadas las garantías para el ejercicio de mis derechos políticos y de seguridad jurídica que salvaguarden los resultados electorales en condiciones de igualdad, transparencia, imparcialidad y justicia a las que tenemos derecho todos los Colombianos, especialmente en mi condición de Candidato al Senado de la República. Que solicito muy especialmente a este Honorable Tribunal notificar por ser terceros afectados a la Presidencia de la República del próximo 11 de marzo de 2018 y a las partes en dicho proceso. Que se tomen las medidas que sean necesarias para que el Estado Colombiano a través de sus organismos electorales cumpla con las condiciones exigidas por el Honorable Consejo de Estado para las próximas elecciones del 11 de marzo de 2018 en Colombia”.

2. Los hechos Para un mejor entendimiento, con base en el escrito de tutela y el material probatorio que hacen parte de este expediente, los supuestos fácticos de la tutela de la referencia se resumen de la siguiente manera1: 2.1. El señor Bernardo Fidel Córdoba Daza manifiesta que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió la sentencia del 9 de febrero de 2018, mediante la cual declaró la nulidad de la elección de dos congresistas y designó a las personas que efectivamente ganaron dichas curules. 2.2. El actor indica que dicha Corporación instó a las autoridades electorales a que custodien los documentos electorales y a que adquieran el software de escrutinios e incorporen el personal que garantice la utilización adecuada y mantenimiento del mismo. En consecuencia de lo anterior, solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que adquiera un software especial de

escrutinios para evitar futuras irregularidades. 2.3. El accionante afirma que en dicho proceso, el Consejo de Estado evidenció que se presentaron una serie de irregularidades en las votaciones y escrutinios de las elecciones para el período 2014-2018, las cuales evitaron que asumieran las curules los candidatos que obtuvieron realmente más votos. Dichas circunstancias demuestran, en su criterio, la necesidad de impulsar cambios en la organización electoral. 1 Folios 1 a 3 cuaderno 2. 2.4. El tutelante encuentra que el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en dicha sentencia, afirmó: “las condiciones actuales de falta de tecnología y de procesos y procedimientos estandarizados conllevan a que ningún operador judicial pueda tardar menos tiempo que el aplicado al proceso en cuestión”. Por lo anterior, asegura que esa Corporación solicitó al Ministerio de Justicia realizar sensibilización a los jueces sobre temas electorales. 2.5. En criterio del señor Córdoba Daza, con la decisión referida, el Consejo de Estado pretendía que se adquiriera el software especial para utilizarlo en las elecciones del 11 de marzo de 2018, con el fin de garantizar seguridad y transparencia en los escrutinios y medidas eficientes de control judicial.

3. Trámite procesal e intervenciones El 20 de febrero de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional del Estado Civil, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto

2591 de 19912. Mediante el mencionado auto también se ordenó: (i) la vinculación del Presidente de la República, del Presidente del Congreso de la República y de los directores de los movimientos políticos y ciudadanos que participarían en la contienda electoral del 11 de marzo de 2018, (ii) la publicación de dicha providencia en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la Presidencia de la República y de la Rama Judicial, y (iii) la comunicación al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo sobre la admisión de la tutela de la referencia. 3.1. El Consejo Nacional Electoral, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, por cuanto dicho órgano no tiene competencia para suspender las elecciones del 11 de marzo de 2018. Además, señala que las causales de suspensión de las elecciones o de realización de nuevas elecciones están contempladas en el Código Electoral, pero las circunstancias del presente caso no se adecúa a ninguna de ellas. Igualmente, informó que la Organización Electoral ha emprendido los correctivos y ajustes solicitados, tales como la adquisición de un nuevo software de escrutinios y de marcadores que ofrezcan una tinta confiable para la señalización de los tarjetones electorales. 3.2. El Secretario General del Senado de la República manifestó que es competencia del Poder Ejecutivo establecer el calendario electoral y conservar el orden público, por lo cual solicitó ser excluido de la presente acción de tutela. En todo caso, argumentó que en atención al principio de subsidiariedad, el calendario electoral puede ser modificado, derogado o revocado por la misma

autoridad que lo expidió, por lo cual el ciudadano debió agotar el medio disponible para el efecto, acudiendo directamente ante la entidad competente para resolver las pretensiones de esta tutela. 3.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil informó que por medio de la providencia del 23 de febrero de 2018, el Consejo de Estado precisó que “(…) en ningún momento el querer de la Corporación fue imponer u obligar a la RNEC la compra del mencionado software, sino realizar una exhortación para que se blinde 2 Folios 13 y 14 del cuaderno principal. de manera eficaz el proceso electoral y apunte a la verdad electoral, y no como sucedió en el evento objeto de estudio en la sentencia”. Según manifiesta esa Entidad, la intención de esa Corporación fue advertir los posibles riesgos para el proceso electoral mas no condicionar su realización a la adquisición del software. La Registraduría enfatizó que ha enfocado todos sus esfuerzos humanos e institucionales en la preparación de esos procesos electorales. Es así como para el manejo de documentos se adoptó la utilización de una envoltura adicional y para el tratamiento de información electrónica se previó un protocolo de conservación y custodia de archivos digitales. Por lo anterior, solicitó que las pretensiones de la acción de tutela sean negadas.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, mediante providencia del 28 de febrero de 2018, declaró improcedente la presente acción de tutela, principalmente, por cuanto consideró que el actor debió acudir directamente ante la Entidad Electoral competente para modificar el calendario

electoral. Adicionalmente, en el marco del proceso electoral, el accionante dispone de una serie de medios idóneos para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que se adopten en el curso del mismo, más cuando en el caso concreto, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Motivos de la impugnación El accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se ordene el aplazamiento de las elecciones para el Congreso de la República del 11 de marzo de 2018, principalmente, por las siguientes razones:  Sostuvo que, en virtud de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 9 de febrero de 2018, las elecciones del 11 de marzo del mismo año debían ser aplazadas hasta que se cumpliera con lo ordenado por esa Corporación.  Señaló que la Registraduría Nacional del Estado Civil no aportó prueba sobre el cambio o mejoramiento del software que se utilizaría para el escrutinio.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico por resolver se centra en determinar si la acción de tutela es procedente para la protección de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y los principios de seguridad jurídica, igualdad, transparencia, imparcialidad y justicia del actor, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, al no aplazar las elecciones del 11 de marzo de 2018, o si, en el presente asunto, hay lugar a declarar la carencia actual de objeto por cuanto

desaparecieron los hechos que motivaron la presentación de esta acción constitucional, teniendo en cuenta que dichas elecciones ya se llevaron a cabo en esa fecha.

2. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

3. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

4. Carencia actual de objeto por hecho superado, daño consumado u otras circunstancias La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta cuando la situación fáctica que motiva la

presentación de la acción de tutela desaparece o es modificada, es decir, cuando cesa la presunta acción u omisión que generaba la vulneración de los derechos fundamentales. Bajo esos supuestos, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela y, en consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Lo anterior, en atención al carácter inminentemente preventivo y no indemnizatorio de la acción de tutela. De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la característica esencial de la carencia actual de objeto es que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto. Igualmente, ha sostenido que la carencia actual de objeto se puede presentar como consecuencia de dos fenómenos jurídicos diferentes: daño consumado o hecho superado3. Por una parte, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando no se advirtió o reparó la vulneración de los derechos fundamentales, sino que a raíz de la falta de garantía en la protección se ha ocasionado un perjuicio que se pretendía evitar con la orden del juez de tutela. Entre tanto, la carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface la pretensión contenida en la demanda de amparo. De igual modo, se ha afirmado que es posible que se presente una carencia actual de objeto que no se derive de la presencia de un hecho superado o de un daño consumado, sino de otra circunstancia que determine que la orden del juez de

3 Corte Constitucional. Sentencia T-414A de 1º de julio de 2014. Magistrado Ponente: Andrés Mutis Vanegas. tutela relativa al objeto de la acción no surta ningún efecto. Por ejemplo, ante un desistimiento de las pretensiones de la acción constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional se han pronunciado en los siguientes términos: “(…) Así mismo, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo. (…)”4. (…) El objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho que generó la violación o la amenaza ya ha

sido superada, el mandato que pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser.” Así mismo, en la Sentencia T-096 de 2006 la Sala Quinta de Revisión expuso lo siguiente: “(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”5.

5. Caso concreto La Sala advierte que la inconformidad del señor Bernardo Fidel Córdoba Daza radica en que considera que en virtud del fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 9 de febrero de 2018, en el que se declaró la nulidad de la elección de dos congresistas, por las irregularidades advertidas en las votaciones y escrutinios de las elecciones del Congreso de la República para el período 20142018, se ordenó, supuestamente, a las autoridades electorales que adoptaran medidas con el fin de custodiar los documentos electorales y adquirir un software de escrutinios que garantice seguridad y transparencia en las elecciones del 11 de marzo de 2018, así como control judicial eficiente sobre las mismas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el fallo de primera instancia de 28 de febrero de 2018, declaró la improcedencia de la tutela de la referencia, fundamentalmente, tras considerar que el actor pudo haber acudido directamente 4 Corte Constitucional. Sentencia. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada. Corte Constitucional. Sentencia T-316A de 23 de mayo de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Corte Constitucional, sentencia T054 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ante la autoridad encargada de fijar el calendario electoral y que, además, dispone de los medios ordinarios idóneos para controvertir las decisiones adoptadas en las diferentes etapas de dicho proceso electoral. En el escrito de impugnación, el accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, por lo tanto, se ordene el aplazamiento de las elecciones para el Congreso de la República del 11 de marzo de 2018, teniendo en cuenta que la Registraduría Nacional del Estado Civil no acreditó el mejoramiento del manejo y custodia de documentos ni tampoco la adquisición de un software adecuado para realizar el escrutinio, de conformidad con lo decidido por la Sección Quinta de esta Corporación. Al respecto, esta Sala advierte que sería del caso proceder a estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pero al advertir que las votaciones y escrutinios de las elecciones del Congreso de la República para el período 2018-2022, cuya suspensión o aplazamiento se pretendía a través de esta acción de tutela, ya se llevaron a cabo el pasado 11 de marzo de 2018, no

tendría sentido emitir un pronunciamiento en segunda instancia sobre la protección que solicita el accionante, pues ante la desaparición de las circunstancias que motivaron la presentación de tutela, se ha configurado una carencia actual de objeto y, en consecuencia, una eventual orden judicial sería inocua. Igualmente, vale la pena señalar que los supuestos fácticos del caso concreto no se subsumen en la carencia actual de objeto por los fenómenos jurídicos de hecho superado ni de daño consumado. En el primero no, comoquiera que no se satisficieron las pretensiones de la tutela durante en el trámite de la misma y, en el segundo, tampoco por cuanto no se advirtió que de la falta de garantía de los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor se hubiera producido un daño. En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de febrero de 2018, pero por las razones previamente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta decisión al despacho de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER