CE-25000-23-42-000-2018-00415-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para solicitar el control de legalidad de las actuaciones de la organización electoral / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SOBREVINIENTE - Resulta inocua la solicitud de digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página WEB de la Registraduría Nacional del Estado Civil, teniendo en cuenta que el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego se inscribió como candidato a la Presidencia de la Republica en el periodo 2018-2022 [L]a Sala considera que en la medida en que se produjo la publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, respecto de la información concerniente al resultado de la consulta popular o interpartidista en la que participó el actor, se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, teniendo en cuenta, además, que el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego ya se inscribió como candidato a la Presidencia de la Republica en el periodo 2018-2022 y resulta inocua su solicitud de digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página WEB de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Ahora bien, al margen de lo anterior, no puede pasarse por alto, tal como lo sostuvo el a quo, que frente a la inconformidad consistente en que ni el Consejo Nacional Electoral ni la Registraduría Nacional del Estado Civil, en las Resoluciones números 3145 de 2017 y 001 de 2018, y en los

lineamientos para el desarrollo de las consultas interpartidistas, llegaron a prever expresamente la digitalización y publicación en la página web del formulario E-14 de su resultado.De otra parte, es claro que el señor Gustavo Francisco Petro Urrego cuenta con los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio de los cuales puede solicitar el control de legalidad de las actuaciones de la organización electoral y la declaratoria de las medidas cautelares de todo orden, (…), ejercicio que debe adelantar ante el juez natural de la causa, (…) De otra parte, tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que conlleve la necesidad de adoptar una decisión constitucional inmediata como consecuencia de una afectación grave e inminente de las garantías constitucionales que aduce como conculcadas. En atención a los razonamientos expuestos, la Sala modificará la sentencia impugnada y la declarará improcedente ante la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-030 de 26 de enero de 2015. M.P.

Martha Victoria Sáchica Méndez. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, ver: Corte Constitucional, sentencia T-472 de 19 de julio de 2017,

M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00415-01(AC)

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, a través de apoderado, en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido invocados por el tutelante.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de su derecho fundamental a elegir y ser elegido, con miras a que se ordene la digitalización y publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de los escrutinios de mesas (E14) correspondientes a las consultas interpartidistas a celebrarse el 14 de marzo de 2018.

Los hechos que fundamentan la demanda de amparo, se contraen, en síntesis, a lo siguiente: I.1. El ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego se muestra inconforme con la

actuación administrativa del Consejo Nacional Electoral contenida en la Resolución número 3145 del 20 de diciembre de 2017, “[…] Por medio del cual se fija la fecha para la realización de consultas populares, internas o interpartidistas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y/o de los grupos significativos de ciudadanos para la escogencia de sus candidatos a la presidencia de la Republica o para la toma de decisiones en el año 2018 […]”, así como en la Resolución 001 del 9 de enero de 2018, modificatoria de la anterior. I.2. Afirma que en dichos actos administrativos la Organización Electoral niega, por omisión regulativa, el derecho a los candidatos de las consultas internas de partidos y alianzas, -que se realizarían el 11 de marzo de 2018-, a conocer los escrutinios de mesa al impedir la digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

II. LAS PRETENSIONES La parte actora concretó sus pretensiones de la siguiente forma: “[…] Conforme al análisis realizado en esta acción de tutela, me permito solicitar que se ORDENE al Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil aplicar las Resoluciones 3145 de 2017 y 001 de 2018, en el entendido que ellas NO prohíben la digitalización y publicación de los escrutinios de los jurados de mesas (E-14), en la página web de la R.N.E.C, de las consultas populares o interpartidistas a efectuarse el 11 de marzo de 2018.

Se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a darle cumplimiento al artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, a digitalizar y publicar en su página web, los

formularios (E-14) de los escrutinios de mesa de las consultas populares o interpartidistas a desarrollarse el próximo 11 de marzo de 2018 […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA.

Mediante auto de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la tutela y ordenó notificarla al Presidente y Magistrados del Consejo Nacional Electoral, así como al Registrador Nacional del Estado Civil.

IV. INTERVENCIONES

IV.1. Intervención del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral, por intermedio de apoderado, manifestó que la Organización Electoral, para cumplir con la digitalización de los formularios E-14, depende del presupuesto asignado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para las consultas interpartidistas del 11 de marzo de 2018. Expresó que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1475 de 2011, la entidad competente para la implementación de la digitalización de los formularios E-14, es la Registraduría Nacional del Estado Civil. Explicó que la Organización Electoral colabora con la realización de las consultas interpartidistas, pero que, en lo concerniente a la digitalización de las actas E14, se supedita al presupuesto otorgado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a dicha Organización para las elecciones del 11 de marzo de 2018. Acotó que la Registraduría Nacional del Estado Civil es la entidad encargada de efectuar todo lo concerniente al suministro de la parte logística, la que está integrada por las urnas de votación y por el kit electoral, razón por la cual la

digitalización de las correspondientes actas de escrutinios y su posterior publicación en la página web de la Registraduría es competencia de dicha autoridad pública. Insistió en que si bien la Registraduría tiene una función logística en todos los comicios, también prevé, para cada elección ordinaria, una partida presupuestal la cual es destinada a socializar en medios de comunicación los temas atinentes a la jornada electoral. IV.2. Intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil La Registraduría Nacional del Estado Civil guardó silencio.

V. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2018, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego.

Manifestó que no se acreditó por parte del accionante que hubiera cuestionado judicialmente la legalidad de las Resoluciones 3145 de 2017 y 0001 de 2018, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, haciendo uso de la respectiva medida cautelar. Expuso que no es de recibo la afirmación consistente en que, con ocasión de los actos administrativos censurados, las autoridades accionadas vulneraron los derechos a elegir y ser elegido, por conculcarle el derecho a conocer los resultados electorales, pues los testigos electorales recibirán copias de las actas parciales y definitivas del escrutinio y, así mismo podían haber dejado los registros que consideraran pertinentes, usando cámaras fotográficas y de video. Agregó que el accionante disponía y dispone de otro medio de defensa judicial

ordinario, y no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

VIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito del 12 de marzo de 2018 el tutelante, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo de 2 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Planteó que resulta incuestionable la procedencia de la acción de tutela de la referencia porque no hay duda de que las decisiones que le sirven de causa a la misma, limitan o restringen los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende. Manifestó que la aplicación del inciso 3º del artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, se convierte en una garantía de que el proceso electoral no será alterado ni manipulado durante la etapa del escrutinio distrital, municipal o zonal, que debe ser aplicado a la totalidad de elecciones que se celebren el día de la votación, incluyendo la consulta de los partidos, pues la citada norma no prevé diferenciación en cuanto a la ejecución de lo estatuido en el artículo 41 ya señalado. Explicó que la autoridad electoral que niegue el derecho a conocer los formularios E-11 y E-14, mediante su digitalización de manera pública, eficaz y eficiente, conculca el núcleo esencial del derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, lo que adicionalmente implica la afectación del derecho material que tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido, puesto que si no es posible acceder de manera inmediata a dichos formularios, se le impide a los candidatos hacer las

reclamaciones pertinentes, ante cualquier irregularidad que se observe en los mismos. Concluyó que excluir la digitalización y la necesaria publicidad de los resultados de los votos que se emitan en desarrollo de la consulta interpartidista, quebranta de manera ostensible el derecho fundamental a elegir y ser elegido, no solo de los candidatos participes de ese debate electoral, sino de todos y cada uno de los sufragantes que concurran a las urnas.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado del ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal accionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017.

VII.2. Problema jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, le corresponde a la Sala determinar si el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneraron el derecho fundamental a la participación política (elegir y ser elegido) del accionante, al impedir la digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. De manera previa a resolver respecto de lo planteado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el requisito de subsidiariedad y la carencia actual de objeto y su configuración en el presente trámite constitucional.

VII.3. La subsidiariedad En cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente recordar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha establecido: “[…] i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”3 VII.4. La carencia actual de objeto De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, mediante el ejercicio de la acción de tutela se busca la protección inmediata y efectiva de los

derechos fundamentales amenazados o conculcados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de determinados particulares. Como consecuencia de ello, resulta evidente entender que al desaparecer las causas o motivos de la afectación la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial4. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de la carencia actual de objeto como “la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados”5. El fenómeno previamente descrito puede materializarse a través de las siguientes figuras: “(i) Daño consumado, consiste en que, a partir de la vulneración que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez constitucional dé una orden al respecto. El daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y, por ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. Cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está 3 Sentencia T-030 de 26 de enero de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 4 Ver sentencia T-472 de 2017. 5 Ver sentencia T-653 de 2017. consumado, por regla general, esta resulta improcedente, puesto que dicha acción tiene una finalidad preventiva y no indemnizatoria.

(ii) Hecho superado, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, se superó la afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, no se encuentran afectados ni amenazados (regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991) . Y, (iii) Acaecimiento de una situación sobreviniente, que se presenta en casos en que como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente cuyo origen no está en el accionar de la parte demandada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor asumió la carga que no le correspondía, porque a raíz de dicha situación perdió interés en el resultado de la litis, o por cualquier otro hecho que haga inútil o innecesaria la intervención del juez de tutela” 6. (Resaltado fuera del texto). VII.5. El caso concreto De conformidad con lo acreditado en el plenario, el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego mediante, apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional, por considerar que se le vulneró el derecho a elegir y ser elegido, al impedir la digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondientes a la Consulta Interpartidista en la que participó y

se llevó a cabo el pasado 11 de marzo de 2018. Con miras a examinar la viabilidad de emitir un pronunciamiento de fondo y determinar si se configura o no la carencia actual de objeto, o la improcedencia por la existencia de otro medio de defensa judicial, para la Sala resulta pertinente tener en cuenta las siguientes situaciones fácticas que se presentaron desde que promovió la solicitud de amparo: i) El ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego se inscribió como candidato a la consulta interpartidista denominada “[…] Consulta Inclusión Social por la Paz […]” la cual se realizó el día 11 de marzo de 2018. ii) El día 1º de febrero de 2018, se suscribió el acta de la reunión con los representantes de las organizaciones políticas y grupos significativos de ciudadanos 6 Ibid que participaron en la consulta encaminada a la escogencia de sus candidatos a la Presidencia de la República, a celebrarse el 11 de marzo de 2018, reunión en la que estarían presentes el Registrador Delegado en lo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los representantes de los candidatos. Es pertinente resaltar, que en representación de la Coalición GSC “[…] Colombia Humana y MAIS – Gustavo Petro Urrego […]”, participó el señor Álvaro Moisés Ninco. iii) En el acta respectiva, se establecieron los siguientes parámetros frente al preconteo y el escrutinio de las consultas interpartidistas que se efectuaron el 11 de marzo de 2018: “No hay pre-conteo, ni escrutinio regular de las elecciones ordinarias en los niveles auxiliar (zonal), municipal, departamental y nacional, se realizará un escrutinio

especial. Se establecerá el protocolo para la Comunicación de los Resultados de Escrutinio de Mesa para su consolidación. Esta consolidación de resultados será realizada por la Registraduría Nacional del Estado Civil de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No 0509 de 2015 del CNE. Se utilizará un sistema ágil de consolidación a partir del Formulario E 14 de los jurados de votación, lo cual permite dar información a la ciudadanía y consolidar los resultados de la consulta para general la Certificación del escrutinio. Los resultados del escrutinio de las consultas interpartidistas serán divulgados con antelación al escrutinio de las elecciones de Congreso de la Republica. Es importante dejar constancia que en caso de presentarse alguna reclamación sobre los resultados, las mismas se harán ante las organizaciones que acordaron participar de la consulta una vez se expida la certificación por el Registrador Nacional. Los resultados totales serán expedidos el mismo día de la consulta siempre y cuando las condiciones de la logística electoral y las comunicaciones con los sitios de difícil acceso lo permitan. Así mismo, la documentación de la Consulta será entregada a los P y MP y/o GSC, de acuerdo a la logística que se acordará posteriormente”. iv) De acuerdo a la información que aparece en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego, en representación del “[…] MOVIMIENTO ALTERNATIVO INDÍGENA Y SOCIAL - MAIS - Y GSC "COLOMBIA HUMANA […]" obtuvo 2.853.731 votos y ganó la consulta presidencial interpartidista denominada “[…] Consulta Inclusión por la Paz […]”. v) El ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego se inscribió como candidato a

la Presidencia para el periodo 2018 -2022. En virtud de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que se produjo la publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, respecto de la información concerniente al resultado de la consulta popular o interpartidista en la que participó el actor, se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, teniendo en cuenta, además, que el ciudadano Gustavo Francisco Petro Urrego ya se inscribió como candidato a la Presidencia de la Republica en el periodo 2018-2022 y resulta inocua su solicitud de digitalización y publicación de los formularios E-14 en la página WEB de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Ahora bien, al margen de lo anterior, no puede pasarse por alto, tal como lo sostuvo el a quo, que frente a la inconformidad consistente en que ni el Consejo Nacional Electoral ni la Registraduría Nacional del Estado Civil, en las Resoluciones números 3145 de 2017 y 001 de 2018, y en los lineamientos para el desarrollo de las consultas interpartidistas, llegaron a prever expresamente la digitalización y publicación en la página web del formulario E-14 de su resultado. De otra parte, es claro que el señor Gustavo Francisco Petro Urrego cuenta con los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio de los cuales puede solicitar el control de legalidad de las actuaciones de la organización electoral y la declaratoria de las medidas cautelares de todo orden, incluso las de urgencia, a fin de obtener la protección de los derechos que estime conculcados, ejercicio que debe adelantar ante el juez natural de la causa, requisito

que en el proceso que nos ocupa nunca acreditó. De otra parte, tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que conlleve la necesidad de adoptar una decisión constitucional inmediata como consecuencia de una afectación grave e inminente de las garantías constitucionales que aduce como conculcadas. En atención a los razonamientos expuestos, la Sala modificará la sentencia impugnada y la declarará improcedente ante la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar improcedente la tutela por la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, conforme a los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS