CE-25000-23-42-000-2018-00828-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACTUACIÓN TEMERARIA

[L]a Sala encuentra que la actuación de la actora desconoció decididamente los postulados de la buena fe, lealtad y probidad procesal, en la medida en que pasó absolutamente por alto informar que el Tribunal Administrativo del Huila y la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvieron la segunda acción de tutela en la que alegó exactamente los mismos hechos, al punto que desvirtuaron el argumento de que la expedición del precedente judicial citado constituyera un hecho nuevo que hiciera procedente la acción de tutela y que estudiaron la actuación temeraria. En suma, en el presente caso se encuentra configurada la actuación temeraria de la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00828-01(AC)

Actor: NANCY ROBAYO BETANCOURT Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: EXHORTAR a la señora Nancy Robayo Betancourt para que

en lo sucesivo, se abstenga de instaurar más acciones de tutela en pro de obtener las mismas pretensiones. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Nancy Robayo Betancourt, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, a la igualdad y de acceso a cargos y funciones públicas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se restablezcan los derechos fundamentales a la igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los que el despacho considere pertinentes, vulnerados u amenazados, de Nancy Robayo Betancurt identificada con cédula de ciudadanía No. 55.1.964 y se ordene de manera inmediata a la

Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Carrera Especial de la FGN, que en un término de a (sic) 48 horas. Realizar (sic) su actualización de hoja de vida, actualización de puntaje y posterior reclasificación en el registro de elegibles para el empleo que está concursando el tutelante (sic) en la convocatoria del 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 de Acuerdo 001 de 2006. La cual es Convocatorias (sic) No. 008-2008, inscripción No. 64217, cargo: técnico I, grupo 3 y No. 013-2008, inscripción No. 64217, cargo: asistente II, grupo 3.

SEGUNDO: Una vez se encuentre reclasificada en el registro de elegibles realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión para un empleo de las Convocatorias Nos. 008-2008, cargo: técnico I grupo 3 o No. 013-2008 cargo: asistente II, grupo 3, en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso”.

Como petición especial, señaló: Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene por medio de acuerdo (sic) que dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Carrera Especial de la FGN, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública. Vincular al trámite de la presente tutela a los (las) funcionarios (as) provisionales que desempeñen los cargos de interés para la incorporación de la tutelante (sic)”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Nancy Robayo Betancourt participó en las Convocatorias 008 y 013 de 2008, para la provisión de los cargos técnico I, grupo 3 y asistente II, grupo 3,

pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, dentro de las que ocupó los puestos número 342 y 123, respectivamente. 1 Folios 31 – 32 del cuaderno 1 del expediente de tutela.

El 31 de marzo de 2017, solicitó a la entidad que actualizara la hoja de vida y procediera con la reclasificación en el registro de elegibles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 del 10 de julio de 2016. La Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación profirió el Oficio 20177010002747 del 5 de abril de 2017, mediante el que negó la solicitud por considerar que la información suministrada con la inscripción es inmodificable. La actora ejerció acción de tutela con el fin de obtener la actualización del puntaje obtenido y la consiguiente reclasificación en el registro de elegibles. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 5 de mayo de 2017, negó el amparo solicitado y, el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el trámite de la impugnación, declaró la carencia actual de objeto por daño consumado, en la medida en que el registro de elegibles de las Convocatorias 008 y 013 de 2008 perdió vigencia.

3. Argumentos de la acción de tutela La actora citó múltiples fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado de manera posterior a que fue resuelta la acción de tutela que interpuso en contra de la entidad y afirmó que, en dichos fallos, se ordenó la actualización del registro de elegibles y nombramientos en período de prueba de personas que se encontraban en su misma situación fáctica y jurídica.

Para justificar la nueva interposición de la acción de tutela sostuvo que, “desde

abril de 2017 a la fecha han ocurrido hechos nuevos y he encontrado nuevas pruebas que demuestran que la entidad me viene vulnerando mis derechos”, sin agregar argumentos adicionales. En síntesis, la actora hace consistir en un hecho nuevo, que la habilitarían para el ejercicio de la presente acción de tutela, las providencias que citó como precedente judicial, las que, según narra, fueron proferidas con posterioridad al vencimiento de del registro de elegibles de las Convocatorias 008 y 013 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación.

4. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en auto del 16 de diciembre de 2018, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Especial de

Carrera de la Fiscalía General de la Nación.2

5. Oposición

La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación afirmó que la actuación de la señora Nancy 2 Folio 163 (revés) del cuaderno 1 del expediente de tutela. Robayo Betancourt es temeraria, porque ha presentado dos acciones de tutela en las que expone los mismos hechos y solicita que se acceda a las mismas pretensiones, esto es, que se efectúe la reclasificación en los registros de elegibles de las convocatorias que se efectuaron en el año 2008 al interior de la Fiscalía General de la Nación. La señora Robayo Betancourt ha actuado en cinco despachos judiciales –incluido el despacho de conocimiento de primera instancia del presente trámite-, con el fin

de que se estudie la solicitud de reclasificación que ya fue analizada, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el que se declaró la carencia actual de objeto, posteriormente, ante el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, que rechazó por temeridad la tutela y, finalmente, el presente trámite. Se refirió a la participación de la señora Nancy Robayo Betancourt en las convocatorias del año 2008 y a la vigencia de los registros de elegibles para señalar que se encuentran vencidos. La Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia e insistió en los argumentos expuestos por la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de señalar que en el presente caso se configuró una actuación temeraria.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 27 de abril de 2018, declaró probada la “excepción de cosa juzgada”, por considerar que, en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, no es procedente definir judicialmente un asunto sobre el cual ya se profirió fallo constitucional y exhortó a la demandante para que, en lo sucesivo, se abstenga de interponer más acciones de tutela con base en los mismos hechos.

7. Intervención de tercero con interés En escrito del 3 de mayo de 2018, dirigido al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el señor Oro Mario Barón Ávila manifestó que se acoge al fallo que se profiera en el trámite constitucional de la referencia, por considerar que tiene los mismos derechos y basa las mismas pretensiones expresadas en el escrito de tutela, sin señalar argumentos adicionales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en auto del 11 de mayo de 2018, se estuvo a lo resuelto en el fallo del 27 de abril de 2018, por considerar que no existía lugar a emitir pronunciamiento alguno respecto de la solicitud del señor Barón Ávila, en tanto que, se declaró la ocurrencia de la cosa juzgada y, si en gracia de discusión se hubiera accedido a las pretensiones de la acción de tutela, la decisión únicamente podría tener efecto frente a las partes integradas a la acción de tutela.

8. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual señaló que la declaratoria de “cosa juzgada” no atendió al precedente judicial citado, en el que se resolvieron favorablemente las súplicas en situaciones fácticas y jurídicas iguales. A su juicio, dichas providencias se “deben tomar como un nuevo hecho y dan la posibilidad de interponer nuevamente la tutela tal (…)”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso la señora Nancy Robayo Betancourt solicitó la protección de los derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos y funciones públicas, que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Nancy Robayo Betancourt pretende que se ordene a la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de la Carrera Especial que actualice la hoja de vida y proceda con la reclasificación en el registro de elegibles y, una vez se encuentre reclasificada, se haga el nombramiento en periodo de prueba en uno de los empleos para los que concursó. En anterior oportunidad la actora ejerció acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y con idénticas pretensiones, sin embargo, alegó que existen hechos nuevos que la habilitarían para el ejercicio de la acción de tutela, los cuales los hace consistir en las providencias que citó como precedente judicial, las que, según narra, fueron proferidas con posterioridad al vencimiento de del registro de elegibles de las Convocatorias 008 y 013 de 2008 de la Fiscalía General de la Nación y expedidas con posterioridad al fallo que resolvió la acción

de tutela que interpuso en contra de la entidad. En ese sentido, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se configuró la actuación temeraria de la señora Nancy Robayo Betancourt, o si por el contrario, procede el estudio de fondo de la solicitud de amparo. De la actuación temeraria El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, de un lado, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe y, de otro lado, instituyen como deber de las personas el de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" y "colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia". De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria ocurre cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela [es] presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”. La sanción para esa conducta es el rechazo o decisión desfavorable de todas las solicitudes. Frente al particular, la Corte Constitucional ha señalado que se configura la actuación temeraria cuando concurren los siguientes requisitos: (i) Identidad de partes, (ii) Identidad de hechos, (iii)Identidad de pretensiones; y, (iv) Ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela3. En el mismo sentido, la Corporación se refirió a aquellos eventos en los que, a pesar de que se cumpla con los requisitos señalados, no hay lugar a declarar la existencia de la temeridad, cuando:

“i) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, ii) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, iii) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para 3 Sentencias T-923 de 2010, T-718 de 2011, T-084 de 2012, T-151 de 2012 y T-181 de 2012, Corte Constitucional. decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y iv) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, [cuando el actor] en sus actuaciones siempre puso de presente a los jueces de tutela la previa existencia de una demanda de igual naturaleza”. De lo anterior, se observa que la actuación temeraria se predica en los eventos en que, sin motivo justificado, una misma persona presenta acción de tutela ante varios despachos judiciales de manera sucesiva con base en los iguales hechos y para obtener la protección de los mismos derechos. En el presente caso, se advierte que existen tres acciones de tutela [con radicados 25000-23-41-000-2017-00601-014, 41001-23-33-000-2017-00349-015 y la de la referencia] en las que concurren los requisitos de identidad de partes, de hechos y de pretensiones, como se pasa a ver. La autoridad demandada es la misma, esto es, la Fiscalía General de la Nación –

Comisión de Carrera Especial; los hechos en que sustenta las solicitudes de amparo son los mismos, si se tiene en cuenta que lo que dio origen a las acciones de tutelas fue la decisión negativa de la entidad de actualizar la hoja de vida de la concursante y llevar a cabo la reclasificación en el registro de elegibles, sumado a que los argumentos que expone en una y otra acción son iguales y, finalmente, de pretensiones, en la medida en que el objeto de las solicitudes de amparo es que se ordene la actualización y reclasificación del puntaje en el mencionado registro. La actora sostuvo que ya había ejercido una acción de tutela por las mismas razones aquí expuestas, sin embargo, dijo que ejercía la solicitud de amparo con fundamento en un nuevo hecho, consistente en la expedición de sentencias posteriores proferidas por el Consejo de Estado, en los que en casos con circunstancias fácticas idénticas se resolvieron de manera favorable. Es decir, a juicio de la parte demandante, la expedición de las nuevas sentencias por parte del Consejo de Estado, en la que se resolvió casos con presupuestos fácticos semejantes, la habilitó para nuevamente hacer uso del mecanismo constitucional de la referencia. Lo anterior, en principio, no podría ser catalogada por la Sala como constitutiva de una actuación temeraria, sin perjuicio, claro, de que tal argumento tenga o no vocación de prosperidad, de no ser porque en el segundo trámite de la acción de tutela tanto el Tribunal Administrativo del Huila, como la Sección Segunda, 4 De la que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y la Sección Quinta del Consejo de Estado, que concluyó con la sentencia

de tutela del 19 de julio de 2017, mediante la que se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. 5 Que correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión y a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que, en sentencia del 25 de septiembre de 2017, declaró probada la actuación temeraria de la señora Nancy Robayo Betancourt y rechazó por improcedente la acción de tutela. Subsección B del Consejo de Estado, declararon la actuación temeraria de la demandante, en los siguientes términos: “(…) El argumento de la demandante radica en que en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue negado el amparo de los derechos invocados y existen pronunciamientos de las altas cortes posteriores que han admitido la procedencia de la reclasificación en el registro de elegibles de las convocatorias para la provisión de cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, este hecho no se constituiría en fundamento suficiente para considerar que no existía identidad de pretensiones, partes y objeto, ni tenía la envergadura para dar por sentada una diferencia con el trámite inicialmente presentado ante la jurisdicción constitucional, lo anterior, porque de la lectura de las afirmaciones plasmadas como fundamento de la violación, no hay duda de que son las mismas aseveraciones que fueron plasmados en los hechos inicialmente sometidos a conocimientos de juez de tutela y tienen como único fin que la demandada llevara a cabo la actuación de su hoja de vida y la correspondiente reclasificación en el registro de elegibles.

(…)”. (Se destaca) De hecho, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B hizo amplias consideraciones frente al principio de buena fe, para señalar que la afirmación de la parte actora, según la cual, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado constituye un hecho nuevo, fue hecha con la convicción de que dicha circunstancia la habilitaba para ejercer nuevamente el mecanismo y, por lo tanto, concluyó que no existió por parte de la señora Robayo Betancourt acto doloso o de mala fe. En ese contexto, la actora ya tenía conocimiento de que las providencias que fueron proferidas por el Consejo de Estado de manera posterior y en las que aparentemente habría accedido a las pretensiones en casos con identidad de supuestos al suyo, no constituían un hecho nuevo que le permitiera ejercer nueva acción de tutela. Luego, no se puede predicar un estado de ignorancia, de especial vulnerabilidad o indefensión, como lo ha admitido excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para no declarar configurada la actuación temeraria a pesar de que se encuentren acreditados los elementos de identidad de hechos, partes y pretensiones. Por el contrario, en esta oportunidad, la Sala encuentra que la actuación de la actora desconoció decididamente los postulados de la buena fe, lealtad y probidad procesal, en la medida en que pasó absolutamente por alto informar que el Tribunal Administrativo del Huila y la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvieron la segunda acción de tutela en la que alegó exactamente los mismos hechos, al punto que desvirtuaron el argumento de que la expedición del

precedente judicial citado constituyera un hecho nuevo que hiciera procedente la acción de tutela y que estudiaron la actuación temeraria. En suma, en el presente caso se encuentra configurada la actuación temeraria de la señora Nancy Robayo Betancourt. Por lo anterior, se impone modificar el numeral primero de la decisión de primera instancia, porque lo que procedía era declarar configurada la actuación temeraria, en consecuencia, rechazar por improcedente el amparo solicitado y confirmar en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Modificar el numeral primero de la sentencia del 27 de abril de 2018, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que quedará así: PRIMERO: Declarar configurada la actuación temeraria de la señora Nancy Robayo Betancourt, en consecuencia, Rechazar por improcedente el amparo solicitado.

2. Confirmar en lo demás.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ