CE-25000-23-42-000-2018-00840-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR ACTIVA - Por ausencia de poder especial

[E]l señor [J.A.B.A.] carece de legitimación por activa para actuar en favor del [actor], en la medida en que no aportó el poder especial legalmente conferido por el interesado para que representara sus intereses en la presente acción constitucional. Repárese que en el sub examine obra un poder otorgado por el [accionante] al abogado [J.A.B.A.] para que instaurara únicamente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación. (...) Por tanto, ese mandato no se extiende a la facultad de promover acciones de tutela para cuestionar el Auto 001-035-2018 del 13 de febrero de 2018 mediante el cual la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá declaró que el asunto de la referencia no era susceptible de conciliación por tratarse de una controversia respecto a la cual había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Así entonces, dicho poder no habilita al apoderado [J.A.B.A.] para interponer en favor del [actor] la presente acción de tutela, pues para eso se requiere poder especial conferido por el propio afectado con la decisión que en este momento se cuestiona.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00840-01(AC)

Actor: FRANCISCO MARCELO BERNAL CÁRDENAS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA

195 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE BOGOTÁ ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia el 27 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. HECHOS RELEVANTES a) Rechazo de conciliación Indicó que el 2 de febrero de 2018 mediante radicado 035-2018 SIAF 2990 solicitó ante la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá convocar a la Fiscalía General de la Nación a conciliación extrajudicial, con el fin de obtener la nulidad del fallo sancionatorio, Resolución 0063 del 12 de diciembre de 2016 que ordenó su destitución e inhabilidad general por el término de doce años. Señaló que la referida Procuraduría mediante Auto 001-035-2018 del 13 de febrero de 2018 declaró que el asunto de la referencia no era susceptible de

conciliación por tratarse de una controversia respecto a la cual había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. b) Inconformidad Afirmó que la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá vulneró su derecho fundamental al debido proceso al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que pretendía incoar, pues no tuvo en cuenta los tres meses que la Fiscalía General de la Nación se tardó en responder la solicitud de revocatoria del acto sancionatorio. PRETENSIONES Solicitó el amparo del derecho fundamental referido. En consecuencia, se declare la nulidad del Auto 001-035-2018 del 13 de febrero de 2018 para que, en su lugar, la Procuraduría accionada convoque a la Fiscalía General de la Nación a conciliación extrajudicial y así poder acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos (ff. 50 a 53) Señaló que contrario a lo que el accionante afirmó, la solicitud que presentó fue de revocatoria directa de la sanción disciplinaria, lo que difiere sustancialmente del requisito de procedibilidad estipulado en el numeral 2.º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no es cierto que dicha solicitud se haya presentado como agotamiento de vía gubernativa, máxime cuando el procedimiento administrativo ya se encontraba concluido ante la falta de ejercicio de los recursos de ley.

Agregó que tampoco es cierto que se haya pasado por alto el término tomado por la entidad convocada para resolver la solicitud de revocatoria directa, prueba de ello es que la parte final del capítulo considerativo de la decisión censurada hace referencia expresa y señala su irrelevancia para efectos de la caducidad del medio de control. Resaltó que la referida solicitud no forma parte de los recursos previstos en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y como ampliamente lo ha destacado la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa petición de revocatoria directa no tiene vocación alguna para interrumpir ni revivir los términos de caducidad. Por otro lado, indicó que el poder que obra dentro del expediente solamente reviste de facultades para que el apoderado inicie acción ordinaria en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, más no ninguna atribución para promover la acción constitucional de la referencia. Por ende, considera que el apoderado carece de legitimación en la causa para promover la presente acción. Por último, expuso que la actuación desplegada por esa Procuraduría no amenaza ni vulnera el derecho al debido proceso del accionante, toda vez que transcurridos dos meses desde que se adoptó la decisión censurada ni el convocante ni su apoderado han comparecido a reclamar la correspondiente constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad que le permite acceder a la jurisdicción, de conformidad con el numeral 3.º del artículo 2.º de la Ley 640 de

2001. Situación que a toda luces hace improcedente la solicitud de amparo constitucional.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 27 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió fallo de primera instancia, en el que negó la protección de los derechos fundamentales reclamados por el señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas. Para el efecto, afirmó que no se configuró la transgresión de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que la entidad accionada al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control podía declarar que el asunto sometido a estudio no era susceptible de conciliación y, con ello, el accionante quedó habilitado para que de forma directa acudiera a la jurisdicción contenciosa administrativa. Adicionalmente, sostuvo que el accionante no puede por medio del presente medio excepcional pretender revivir términos para discutir su situación frente al fallo sancionatorio consistente en destitución e inhabilidad general por el término de doce años. Lo anterior, por cuanto la petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de los medios de control. IMPUGNACIÓN El señor Jesús Antonio Bernal Amorocho impugnó el fallo de primera instancia al considerar que no se ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni a los derechos impetrados, además, se fundó en consideraciones inexactas, incurriendo así en error esencial de derecho. Insistió en que no se tuvo en cuenta la petición que presentó ante la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho está legitimado para presentar la acción de tutela en nombre y representación del señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Legitimación en la causa por activa y (II) ausencia de legitimación para actuar en el caso concreto. Veamos:

I. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela. La norma indica que la misma puede ser presentada: (i) Directamente por el afectado; (ii) a través de su representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial o; (iv) por medio de agente oficioso.

En relación con el poder dentro de la acción de tutela, de relevancia para el caso bajo estudio, se advierte que el mismo debe ser otorgado específicamente para la interposición de la tutela. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-194/12 reiteró los elementos que deben cumplirse para ejercer la acción de tutela a través de abogado, así: (i) acto jurídico formal que se concreta en un escrito, llamado poder, el cual se presume auténtico; (ii) tratándose de un poder especial, debe ser específico, de modo que aquel conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende otorgado para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial. En ese orden de ideas, el juez debe verificar para admitir la tutela que si se actúa mediante apoderado, se allegue el poder que cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. - Ausencia de legitimación para actuar en el caso concreto El señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con la intención de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá.

Para ello, afirmó que la entidad de la referencia consideró que la solicitud que presentó no era susceptible de conciliación, por cuanto había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control que pretendía ejercer, sin tener en cuenta los tres meses que la Fiscalía General de la Nación se tardó en resolver la solicitud de revocatoria del acto sancionatorio. En consecuencia, solicitó declarar la nulidad del Auto 001-035-2018 del 13 de febrero de 2018 para que posteriormente la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá convoque a la Fiscalía General de la Nación a conciliación extrajudicial y así poder acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa (ff. 1 a 5). Ahora, dado que en el asunto bajo estudio el señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas interpuso la acción de tutela de la referencia por intermedio de apoderado, la Subsección considera que, previo a estudiar el fondo del asunto, es necesario verificar si el abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho se encuentra legitimado por activa para actuar en favor del accionante. Pues, como se dijo en párrafos precedentes, se encuentra legitimado en la causa por activa para interponer la presente acción constitucional solamente el titular de los derechos fundamentales o su apoderado, caso en el cual debe anexar al dossier el poder especial debidamente conferido. Situación que no se observa en el presente asunto. En efecto, la Subsección encuentra que en el presente asunto el señor Jesús Antonio Bernal Amorocho carece de legitimación por activa para actuar en favor del señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas, en la medida en que no aportó el

poder especial legalmente conferido por el interesado para que representara sus intereses en la presente acción constitucional. Repárese que en el sub examine obra un poder otorgado por el señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas al abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho para que instaurara únicamente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación (ff. 35 y 36) Específicamente de la lectura del poder otorgado se observa que se destinó para que “[…] 1. Se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 0063 del 12 de diciembre de 2016, mediante el cual me destituyen del cargo que venía ejerciendo en la Fiscalía General de la Nación y me determinan inhabilidad general por el término de doce (12) años 2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, la Fiscalía General de la Nación proceda a: 2.1 Revocar la Resolución No. 0063 del 12 de diciembre de 2016. 2.2 Producir el acto administrativo que decrete el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del retiro de la Fiscalía General de la Nación, hasta la fecha de mi reintegro efectivo. 2.3 Que se declare el reconocimiento del valor de los aportes para seguridad social y salud, pensión y riesgos laborales dejados de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral causados entre la fecha del retiro y la fecha de mi reintegro efectivo a la entidad. 3 Que como consecuencia de lo anterior se declare el restablecimiento del derecho, reintegrándome al cargo que venía desempeñando o su equivalente

al momento de ser retirado del servicio […]”. Por tanto, ese mandato no se extiende a la facultad de promover acciones de tutela para cuestionar el Auto 001-035-2018 del 13 de febrero de 2018 mediante el cual la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá declaró que el asunto de la referencia no era susceptible de conciliación por tratarse de una controversia respecto a la cual había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Así entonces, dicho poder no habilita al apoderado Jesús Antonio Bernal Amorocho para interponer en favor del señor Francisco Marcelo Bernal Cárdenas la presente acción de tutela, pues para eso se requiere poder especial conferido por el propio afectado con la decisión que en este momento se cuestiona. De igual forma, en el dossier no se observa manifestación de manera expresa o que se desprenda del contenido del escrito de la acción de tutela, que está actuando como agente oficioso del interesado ante la imposibilidad de él para acceder a la acción de tutela, como tampoco se encontró escrito alguno que permita inferir que el señor Bernal Cárdenas ratifica el contenido y la veracidad de los hechos y de las pretensiones contenidas en la tutela. Las anteriores consideraciones, llevan a la Subsección a señalar que ante la falta de interés para actuar del abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho, trae como consecuencia la improcedencia de la acción de tutela y por ende, no es procedente pronunciarse sobre el fondo del asunto. Igualmente, la Subsección estima que en caso de que existiera un mandato o

poder especial para presentar el mecanismo constitucional de la referencia, tampoco daría lugar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, comoquiera que la parte accionante dispone de la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea el juez natural del asunto, precisamente, el que decida la discusión que se presenta entre el Procurador y el solicitante sobre la mencionada caducidad. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 27 el abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó la protección de los derechos fundamentales reclamados en contra de la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá, para en su lugar, rechazar por improcedente la acción de la referencia ante la falta de legitimación en la causa por activa del abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida el 27 el abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó la protección de los derechos fundamentales reclamados en contra de la Procuraduría 195 Judicial I, Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá. En su lugar, rechazar por improcedente la acción de la referencia ante la falta de

legitimación en la causa por activa del abogado Jesús Antonio Bernal Amorocho.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS