CE-25000-23-42-000-2018-00952-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante no interpuso el recurso de reposición contra el auto del 6 de abril de 2018, recurso procedente en los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de

2011. Es más, también existe otro mecanismo de defensa judicial en trámite, en el que se definirá si le asiste o no razón al demandante sobre las inconformidades formuladas frente a los actos de retiro. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos que retiraron al señor García Castro del servicio activo en el Ejército Nacional. (…) En resumen, la Corte ha establecido que el juez de tutela solo puede intervenir en los procesos judiciales en trámite cuando el interesado en la protección de los derechos fundamentales demuestre que se configura un perjuicio irremediable. En otras palabras, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando el interesado demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00952-01(AC)

Actor: CÉSAR ANDRÉS GARCÍA CASTRO Demandado: JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por César Andrés García Castro contra la sentencia del 16 de mayo de 2018, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor César Andrés García interpuso demanda de tutela contra el Juzgado 23

Administrativo de Bogotá, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. En consecuencia, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones:

1. Que se decrete y se ordene al Juzgado Administrativo 23 del Circuito de Oralidad la suspensión de los efectos jurídicos de los actos complejos resolución 5459 del 31 de julio de 2017 y el acta de estudio 42176 por violación al debido proceso, por ir en contra de la ley 1790 del 2000 y 1799 del 2000 dada la arbitrariedad en la que pudo incurrir la administración al momento de hacer uso de la facultad discrecional por ocasionar un perjuicio irremediable en su condición de empleado público, bajo la condición de trabajador aforado por fuero a la salud y al retén social frente al Sr César

Andrés García Castro.

2. Que se declare que al sr César Andrés García Castro goza de fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de indefensión y por su condición psicológica moral y de salud por lo anterior tiene fuero de estabilidad laboral reforzada conforme con la jurisprudencia de la corte

constitucional sala laboral y el consejo de estado en sentencia SU 049/17.

Sentencia T-320/16.

3. Que se decrete el perjuicio irremediable que se le está causando al sr César Andrés García Castro y el cual goza de protección constitucional, por violación directa de la ley 1437 de 2011, y a la constitución conforme con los convenios ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el fuero a la estabilidad laboral reforzada, el perjuicio irremediable causado con ocasión de la ilegalidad de los actos (5459 el 1 de julio de 2017, con ocasión del mismo se realizó un estudio previa a puerta cerrada, y este mismo se reflejó en el acta 42176 del 12 de octubre del 2017, el cual fue precedido por el sr BG. ADELMO ORLANDO FAJARDO HERNÁNDEZ y suscrito por los que en ella intervinieron.

4. Como consecuencia de la declaración de la suspensión de los mencionados actos administrativos complejo ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reintegrar al sr My García Castro César Andrés al cargo al cual estaba nombrado hasta tanto no se resuelva en sede judicial la nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta ante el juzgado 23 administrativo de oralidad del circuito de

Bogotá1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor César Andrés García Castro interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acta 42176 del 12 de octubre de 2017 y la

Resolución 5459 del 1° de julio de 2017, que lo retiraron del servicio activo en el Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios. En la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de dichos actos, por estimarlos manifiestamente ilegales. 1 Folio 2. 2.2. Por autos del 2 de marzo de 2018, el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y corrió traslado de la medida cautelar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.3. Mediante providencia del 6 de abril de 2018, el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá denegó la solicitud de suspensión provisional, pues, a su juicio, no se demostró la existencia de perjuicio irremediable y es necesario un estudio de fondo para determinar si los actos de retiro son ilegales.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La parte actora adujo que la ilegalidad de los actos de retiro es manifiesta, pues la figura del llamamiento a calificar servicios es utilizada para enmascarar una sanción de destitución. 3.2. Explicó que la figura del llamamiento a calificar servicios no puede utilizarse para pretermitir procedimientos disciplinarios o penales, por cuanto se desconocería el derecho fundamental al debido proceso. Que así lo han considerado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 3.3. Adujo que la providencia cuestionada desconoce que es padre cabeza de familia y que, por ende, goza de estabilidad laboral reforzada. Que, de hecho, la

desvinculación deriva en la pérdida de servicios médicos para el núcleo familiar. 3.4. Dijo que la autoridad judicial demandada desconoció las pruebas que demuestran el óptimo desempeño de la labor como oficial del Ejército Nacional. Que, por ende, es claro que el retiro del servicio era improcedente y debieron suspenderse los efectos de los actos que lo decretaron.

4. Intervención del Juzgado 23 Administrativo de Bogotá La juez encargada dijo que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que la decisión de denegar la suspensión provisional estuvo debidamente sustentada en las normas sustanciales y procesales aplicables. Que, en ese contexto, la tutela es improcedente.

Manifestó que, para justificar la razonabilidad de la decisión de denegar la suspensión provisional, se remitía a los argumentos expuestos en el auto del 6 de abril de 2018. Alegó que la tutela no es procedente por el mero hecho de estar en desacuerdo con la decisión judicial cuestionada.

5. Sentencia impugnada La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 12 de abril de 2018, declaró improcedente la tutela, toda vez que no cumplió el requisito de subsidiariedad. Que, en efecto, el demandante no interpuso recurso de reposición contra la decisión de denegar la suspensión provisional, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de

2011.

6. Impugnación La parte actora reiteró que es procedente la suspensión provisional de los efectos

de los actos de retiro, toda vez que desconocieron las garantías laborales básicas y el precedente fijado en casos similares, que señala que la facultad discrecional de retiro no puede ser utilizada para disfrazar sanciones disciplinarias o penales. También reiteró que fue desconocida la estabilidad laboral reforzada, por cuanto el retiro afectó a un padre cabeza de familia. Agregó que los actos de retiro no fueron dictados por las autoridades competentes y constituyen retaliaciones por las denuncias de corrupción al interior del Ejército Nacional. Adujo que el a quo omitió estudiar las pruebas y los argumentos que sustentaron la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Caso concreto El señor César Andrés García Castro adujo que la providencia del 6 de abril de

2018, dictada por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. En concreto, esa providencia denegó la suspensión provisional de los efectos del Acta 42176 del 12 de octubre de 2017 y de la Resolución 5459 del 1° de julio de 2017, que retiraron al demandante del servicio activo en el Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante no interpuso el recurso de reposición contra el auto del 6 de abril de 2018, recurso procedente en los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de

20115. Es más, también existe otro mecanismo de defensa judicial en trámite, en el que se definirá si le asiste o no razón al demandante sobre las inconformidades formuladas frente a los actos de retiro. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos que retiraron al señor García Castro del servicio activo en el Ejército Nacional. 4 SU-573 de 2017. 5 Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Conviene decir que la Corte Constitucional ha establecido que el juez de tutela tiene facultades limitadas para intervenir en procesos judiciales en trámite6: […] de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas,

no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida

de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte. No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, 6 Sentencia C-543 de 1992 ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales. De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”.

En resumen, la Corte ha establecido que el juez de tutela solo puede intervenir en los procesos judiciales en trámite cuando el interesado en la protección de los derechos fundamentales demuestre que se configura un perjuicio irremediable. En otras palabras, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando el interesado demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, para la Sala, la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, pues en el expediente de tutela no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable. Como se sabe, el retiro por llamamiento a calificar servicios presupone el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Luego, el demandante no queda sin sustento económico y sin seguridad social. De hecho, tampoco se advierte que se trate de una persona sin alternativa económica o con alguna discapacidad que lo haga sujeto de especial protección constitucional. Siendo así, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ