CE-25000-23-42-000-2018-01004-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de ordinarios de defensa /

RECURSO DE APELACIÓN

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 21 de mayo de 2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante no interpuso el recurso de reposición contra la providencia del 5 de abril de 2018, controvertida en la acción de tutela (…) para la Sala, la providencia controvertida en tutela, (…) era susceptible del recurso de apelación, conforme con el artículo numeral 6 del 321 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, que establece que es apelable el auto que niegue la nulidad o el que la resuelva. (…) [E]l demandante no ejerció los medios de defensa ordinarios que procedían contra la decisión que ahora controvierte.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 321

NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01004-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS SIERRA OSORIO

Demandado: JUZGADO 60 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ

La Sala decide la impugnación formulada por el señor Juan Carlos Sierra Osorio contra la sentencia del 21 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Juan Carlos Sierra Osorio solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el auto del 5 de abril de 2018, dictado por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, que denegó la solicitud de nulidad, por indebida notificación del auto de mandamiento ejecutivo. En concreto, formuló la siguiente pretensión: Por lo anteriormente expuesto solicito ante usted señor Juez por medio de este mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales se tutele los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, legalidad, acceso a la administración de Justicia, derecho de defensa y de contradicción, a favor del suscrito JUAN CARLOS SIERRA OSORIO, en resultado se ordene declarar la ilegalidad del auto adiado de abril 05 de 2018, por medio del cual se resolvió el incidente de nulidad y en consecuencia se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del mandamiento de pago, por indebida notificación, teniendo en cuenta los argumentos ya esbozados y expuestos1.

2. Hechos 1 Folios 10 y 11 del escrito de tutela.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 21 de noviembre de 2011, la Fundación Gilberto Alzate Avendaño instauró

demanda ejecutiva contra el señor Juan Carlos Sierra Osorio, para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de bien inmueble suscrito el 1º de julio de 2009. 2.2. El Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, mediante providencia del 9 de diciembre de 2011, libró mandamiento ejecutivo y ordenó la notificación al demandado, conforme con las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil2. Sin embargo, no fue posible efectuar la notificación personal, porque el demandado no residía en la dirección suministrada por la entidad. En consecuencia, conforme con el artículo 318 ibídem, se practicó el emplazamiento y se nombró curador al litem, que contestó la demanda, pero no propuso excepciones. 2.3. Mediante providencia del 26 de febrero de 2013, el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución. 2.4. El 1º de diciembre de 2017, al tener conocimiento de la existencia del proceso, el señor Juan Carlos Sierra Osorio solicitó la nulidad de lo actuado, por indebida notificación del mandamiento ejecutivo, y alegó que el auto no le fue remitido al buzón de correo electrónico, como lo ordena el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. Mediante auto del 5 de abril de 2018, el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá —al que fue trasladado el proceso— denegó la nulidad, con fundamento en que el emplazamiento y el nombramiento de curador ad litem se habían efectuado conforme a derecho, y que la demanda se había instaurado cuando todavía no

estaba vigente la Ley 1437 de 2011, por lo que el proceso se regía por lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Juan Carlos Sierra Osorio alegó que la Fundación Gilberto Alzate 2 Decreto 1400 de 1970.

Avendaño le remitió varios requerimientos al buzón de correo electrónico, en los que solicitó la entrega del inmueble arrendado y el pago de los cánones en mora. Que, además, el contrato fue liquidado bilateralmente el 16 de mayo de 2011, y las partes quedaron a paz y salvo, información que también fue remitida por la entidad al correo electrónico personal del actor. Es decir, que antes de la interposición de la demanda ejecutiva, la entidad conocía el buzón de correo electrónico del demandado. 3.2. Que si bien el proceso ejecutivo se regía por el Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 establece que las autoridades pueden notificar los actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado ese medio de notificación. Que, entonces, como la entidad siempre había enviado los requerimientos al correo electrónico del demandante, y las partes habían aceptado que ese medio era el más expedito y efectivo para informar cualquier situación relacionada con el contrato de arrendamiento, ante la imposibilidad de notificar el auto de mandamiento ejecutivo en la dirección física que la entidad conocía, debió suministrar al despacho la dirección de correo electrónico del ejecutado, y solicitar que el acto se efectuara por ese medio. 3.3. Sostuvo que el auto atacado incurrió en defecto sustantivo, porque invocó

los artículos 177 y 178 de la Ley 1437 de 2011, disposiciones que no tienen ninguna relación con los hechos materia del debate. Que, además, la autoridad judicial desconoció el Acuerdo PSAA06-3334 del 2006, que reglamentó la utilización de los medios electrónicos e informáticos en la administración de justicia. 3.4. Por otra parte, el demandante alegó que la providencia atacada señaló que la notificación personal no se había podido practicar, porque «el demandado ya no residía en esa dirección», cuando, en realidad, el informe del notificador indicó que «según dijo el sr portero hacía ya bastante tiempo que ese apto estaba desocupado». Que, por tanto, la autoridad judicial extrajo conclusiones que no se desprendían del informe y adoptó la decisión con base en meras suposiciones. 3.5. Finalmente, señaló que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental, porque eludió la notificación personal del mandamiento ejecutivo, luego de convalidar las “argucias” de la entidad ejecutante.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El titular del Juzgado 35 Administrativo de Bogotá señaló que, en virtud del Acuerdo PSAA13-9932 del 14 de junio de 2013, el proceso fue remitido al Juzgado 20 Administrativo de Descongestión de Bogotá, que, en la actualidad, es el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá. Que, en consecuencia, el despacho no podía emitir ningún pronunciamiento en relación con los hechos de la tutela. 4.2. El titular del Juzgado 60 Administrativo de Bogotá sostuvo que el auto de 5

de abril de 2018 denegó la nulidad solicitada por el señor Sierra Osorio, porque la demanda ejecutiva se interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que el asunto se regía por el Código de Procedimiento Civil, que no establecía la notificación por medios electrónicos. Que, por tanto, la decisión controvertida no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, deben denegarse las pretensiones de la demanda.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 21 de mayo de 2018, declaró improcedente la tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el señor Juan Carlos Sierra Osorio no interpuso recurso de reposición contra el auto del 5 de abril de 2018.

6. Impugnación 6.1. El señor Juan Carlos Sierra Osorio impugnó la sentencia del 21 de mayo de

2018. Señaló que la pretensión principal de la acción de tutela consiste en que se declare la ilegalidad del auto de mandamiento ejecutivo, con fundamento en que, desde el comienzo del proceso, se cometieron irregularidades que perjudicaron los derechos fundamentales del ejecutado, en especial, al no haber efectuado la notificación de esa providencia a través del buzón de correo electrónico, aun cuando la entidad ejecutante tenía a su alcance la información necesaria. 6.2. Que, además, el juzgado no aplicó el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, que lo obligaba a efectuar el control de legalidad del proceso, lo que le habría

permitido advertir la irregularidad que se presentó con la notificación del mandamiento ejecutivo.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 21 de mayo de 2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante no interpuso el recurso de reposición contra la providencia del 5 de abril de 2018, controvertida en la acción de tutela o si, por el contrario, la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad y, por lo tanto, corresponde estudiar el asunto de fondo.

Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad

de la acción de tutela y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 5 SU-573 de 2017. 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se

da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2. En el sub lite, se controvierte el auto del 5 de abril de 2018, dictado por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, que denegó la nulidad alegada por el señor Juan Carlos Sierra Osorio. Según el demandante, el auto de mandamiento ejecutivo no se notificó mediante correo electrónico, como lo ordena el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011, a pesar de que la entidad demandante conocía su buzón personal.

3.3. El a quo declaró la improcedencia de la tutela, porque el señor Juan Carlos Sierra Osorio no interpuso el recurso de reposición contra la providencia del 5 de abril de 2018, controvertida en la demanda. 3.4. Sin embargo, para la Sala, la providencia controvertida en tutela, en realidad, era susceptible del recurso de apelación, conforme con el artículo numeral 6º del 321 de la Ley 1564 de 20127, Código General del Proceso, que establece que es apelable el auto que niegue la nulidad o el que la resuelva. En efecto, la demanda fue instaurada por la Fundación Gilberto Alzate Avendaño cuando estaba en vigencia el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 87, inciso final, establecía que los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regían por las reglas del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, consagradas en el Código de Procedimiento Civil. Luego, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso (artículo 625, numeral 4º), los procesos ejecutivos que estuvieran en curso, en los que ya se hubiera dictado la sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución — como ocurrió en este caso—, se seguirían tramitando conforme a las reglas de este estatuto. Por tanto, el demandante no ejerció los medios de defensa ordinarios que procedían contra la decisión que ahora controvierte. El actor optó por hacer valer sus argumentos a través de la tutela, como si esta acción pudiera emplearse en

reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede 7 Artículo 321. Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (…)

6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. (…). admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal».

Entonces, el juez de tutela no se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de los argumentos planteados por el señor Juan Carlos Sierra Osorio en la tutela, pues no le corresponde decidir cuestiones que no fueron discutidas ante la autoridad judicial competente mediante los recursos procedentes. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos.

3.5. Ahora, en el trámite de la segunda instancia, el demandante cambió el objeto de la demanda y adicionó pretensiones con el fin de que se declare la ilegalidad del auto de mandamiento ejecutivo, pues, según dice, desde el comienzo del proceso, se cometieron irregularidades que perjudicaron al ejecutado, en especial, por la falta de notificación del mandamiento a través del buzón de correo electrónico. Además, alegó que el juzgado no aplicó el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, que lo obligaba a efectuar el control de legalidad del proceso. 3.6. Sobre el particular, la Sala precisa que no es posible aceptar tal modificación a la demanda, habida cuenta de que implica un cambio sustancial en el objeto de la tutela. En efecto, el objeto central de la solicitud de amparo era cuestionar el auto del 5 de abril de 2018, dictado por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, que denegó la solicitud de nulidad, por indebida notificación del auto de mandamiento ejecutivo, mientras que en la impugnación los argumentos se dirigen a demostrar que la providencia que libró el mandamiento de pago es ilegal y vulnera derechos fundamentales. Admitir la modificación del objeto de la demanda que presentó el señor Juan Carlos Sierra Osorio, desconocería el debido proceso de la autoridad judicial demandada, en especial las garantías de defensa y contradicción, así como el principio de doble instancia, en los términos de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política. Según lo constata la Sala, en el escrito de contestación a la demanda de tutela, la estrategia de defensa se estructuró a partir de la pretensión

inicial del demandante, esto es, que deje sin efectos el auto del 5 de abril de 2018, dictado por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, que denegó la solicitud de nulidad. 3.7. Es más, la Sala advierte que el demandante propone esa modificación al objeto de la demanda de tutela, simplemente para que se diera por acreditado el presupuesto de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que el a quo lo dio por no satisfecho, debido a que el actor no interpuso el recurso de reposición contra la providencia del 5 de noviembre de 2017, que fue la decisión que, se repite, se controvirtió inicialmente en la demanda. En todo caso, aunque la tutela se hubiera dirigido contra otra providencia del proceso ejecutivo, lo cierto es que el objeto del debate que aquí se plantea —indebida notificación del auto que libró mandamiento de pago— se agotó con el auto del 5 de noviembre de 2017, que denegó la nulidad solicitada por el señor Sierra Osorio, por lo que el requisito de subsidiariedad debía acreditarse respecto de esa decisión. 3.8. Finalmente, sin perjuicio de los argumentos ya expuestos sobre la improcedencia de esta acción de tutela, conviene destacar que, como lo advirtió el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, al proceso ejecutivo instaurado por la Fundación Gilberto Alzate Avendaño no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, relacionadas con la notificación del auto de mandamiento ejecutivo (artículo 198) ni con el saneamiento del proceso (artículo 208), pues la

demanda se presentó antes de que esa normativa entrara en vigencia. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia impugnada se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, por las razones expuestas Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ