CE-25000-23-42-000-2018-01304-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROCESO ORDINARIO EN TRÁMITE - Existencia de otros mecanismos de defensa /

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / CONTROVERSIA POR DECRETO

DE PRUEBAS TESTIMONIALES EN DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a parte actora al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, dado que, la decisión judicial cuestionada ni siquiera adopta una decisión de fondo en relación con la presunta existencia de la relación laboral alegada, simplemente dispuso el decreto y practica de unas pruebas testimoniales, las cuales pueden ser controvertidas por la parte actora en la respectiva audiencia de pruebas. (...) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales; además.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 212 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01304-01(AC)

Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Demandado: JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por conducto de apoderado especial, contra la sentencia de tutela de 2 de julio de 2018 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La parte actora, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, porque, a su juicio, al proferir la providencia de 31 de mayo de 2018, mediante la cual decretó la práctica de unas pruebas testimoniales dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación

11001 33 35 023 2015 00771 00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Señaló que el señor Nelson Mauricio Montoya presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. 2-215-025108 de 10 de junio de 2015, que negó su solicitud del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

4. Manifestó que en el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Juez conforme al numeral 10.º decretó como pruebas dos testimonios solicitados por el señor Nelson Mauricio Montoya, para que manifestaran lo que les constara sobre los hechos de la demanda.

5. Adujo que el SENA presentó recurso de reposición contra dicha decisión, porque, a su juicio, la solicitud de las pruebas no cumplían lo ordenado en el artículo 212 del Código General de Proceso que, dispone que al momento de pedirse un testimonio se debe expresar el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueda ser citado el testigo y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, y que en este caso el último requisito se incumplió, pero que la Juez omitió pronunciarse sobre su argumento de reposición.

Auto de 31 de mayo de 2018 proferido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 023 2015 00771 00

6. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá al momento de decretar las pruebas solicitadas por las partes, resolvió lo siguiente: “[…] Solicita que se decreten los testimonios de CARLOS ENRIQUE LEÓN y JHON GILBERTO SÁNCHEZ PATIÑO para que manifiesten lo que les conste sobre los hechos objeto de la demanda.

El Despacho decreta la prueba solicitada fijando como fecha para su recepción el 21 de junio de 2018 a las 8:30 am, y de conformidad con el artículo 217 del Código General del Proceso, la parte demandante debe procurar la comparecencia de los testigos […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

7. El actor si bien no mencionó un capítulo específico de pretensiones, en el numeral 11 de los hechos de la acción de tutela solicitó1: “[…] Ante lo anterior, solicito ante la Juez 23 una adición y aclaración al auto que decide el recurso por haber omitido pronunciamientos relacionados con el recurso en sí mismo y haberse ocupado de temas no llevados con la inconformidad, lo que atiende en los términos que da cuenta la grabación en audio y video sin resolver anda en concreto al respecto […]”.

8. Asimismo, señaló que el Juez al proferir la providencia accionada incurrió en un defecto procedimental al no haber tenido en cuenta los requisitos establecidos en la norma para el decreto de los testimonios ni haberse pronunciado sobre sus

argumentos del recurso de reposición. Actuación

9. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 19 de junio de 2018, admitió la solicitud de tutela y dispuso notificar al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, concediéndole el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informe de la parte accionada

10. La Juez Veintitrés Administrativa del Circuito de Bogotá, mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de junio de 2018, solicitó negar las pretensiones del amparo2. Indicó que: “[…] Pone de presente este Despacho que al decretar la prueba testimonial solicitada por la parte demandante, sustentó su decisión con argumentos razonables y que se encuentran enmarcados dentro del margen de autonomía que le confiere la ley, observando siempre la pertinencia, la utilidad y la necesidad de la prueba, sin incurrir entonces en defecto procedimental alguno, ni realizando una interpretación de la norma contraria, ni mucho menos arbitraria como lo afirma el apoderado de la entidad accionante, sino actuando de cara a los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, privilegiando el derecho sustancial sobre el derecho procesal […]”.

11. La autoridad judicial expresó que, si bien el artículo 212 del Código General del Proceso dispone requisitos que constituyen una ordenación legal de tipo imperativo, el cumplimiento de las mismas no podía llevarse al extremo de “[…] sacrificar el derecho sustancial de la parte quien solicita la prueba, el cual también de be ser garantizado en las actuaciones procesales, conforme a lo consagrado

en el artículo 228 de la Carta Política […]”, por lo que si bien el artículo 212 ibidem 1 Cfr. Folios 2 - 3 2 Cfr. Folios 33 a 36 es una norma de orden público, en cada caso particular el asunto debe ser analizado por el juez. La sentencia impugnada

12. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 3 de julio de 2018, resolvió lo siguiente3: “[…] PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

13. Señaló que si bien el artículo 212 del Código General del Proceso dispone los requisitos que se deben tener en cuenta para la solicitud de la prueba testimonial, es en cada caso particular que el juez en calidad de director del proceso quien debe tomar la medida que estime más ajustada a derecho, siempre y cuando se respete el debido proceso y el derecho de contradicción a la contraparte.

14. Afirmó adicionalmente que: “[…] Sin embargo, el cumplimiento de dichas exigencias, no puede llevarse al extremo de sacrificar el derecho sustancial de la parte quien solicita la prueba, el cual también debe ser garantizado en las actuaciones procesales, conforme a lo consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, en pro de la eficacia de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Así lo manifestó el Consejo de Estado – Sección Primera, en Auto calendado el 28 de julio de 2016, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, en el que señaló que “…las

formalidades que exige el artículo 219 del C. de P.C para la solicitud de testimonios en este caso no puede llevarse al extremo de desestimar los medios probatorios que invoca la parte interesada, porque en este acápite no precisó el objeto de aquellos. Por el contrario, como ocurre en el asunto bajo estudio, si del escrito de la demanda –que no se puede escindirse infieren los temas objeto de la prueba, nada impide que ésta se decrete […]”.

15. Al resolver el caso concreto adujo que si bien los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código General del Proceso son de orden público, en cada caso particular se debe analizar por el juez y “[…] deberá adoptar la medida que estime más ajustada a derecho, según su libre interpretación, en consonancia con los preceptos constitucionales, en especial el consagrado en el artículo 228 de la Carta Política haciendo uso de la potestad de interpretación de la demanda […]”, lo anterior, en búsqueda de la eficacia de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, siempre que su actuación no desconozca el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y a la defensa.

16. Atendiendo a lo anterior, consideró que la decisión de la Juez haya vulnerado los derechos invocados en la solicitud de tutela, en la medida que delimitó el objeto de la prueba al indicar que los testigos solamente declararían sobre los hechos de la demanda, relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes.

17. Finalmente, respecto al argumento de señalar que la Juez omitió pronunciarse sobre los argumentos del recurso de reposición se indicó que una vez escuchado el audio de la audiencia inicial se verificó que la Juez “[…] justificó su decisión y

esclareció el punto controversial, que no fue otro que la determinación del objeto de la prueba testimonial solicitada […]”. 3 Cfr. Folios 77 a 87 La impugnación

18. La parte actora, obrando mediante apoderado especial, impugnó la sentencia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó revocar la decisión proferida el 3 de julio de 2018, porque, a su juicio, el Tribunal no podía haber afirmado que: “[…] Conforme a lo anterior la Sala considera que las ritualidades establecidas en el artículo 212 del CGP, aunque sean de orden público, en cada caso particular deben ser analizadas por el juez director del proceso, quien deberá adoptar la medida que estime más ajustada a derecho […]”, en la medida que el juez no podía inaplicar normas procesales para dar prevalencia al derecho sustancial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20174, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades

públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos

21. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el de la subsidiariedad y de ser así, si en el presente asunto el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá al proferir la providencia que decretó dos pruebas testimoniales, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

22. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedibilidad; iii) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y iv) la solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales

24. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

25. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

26. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha

considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7.

27. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

28. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros.

29. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328.

6Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo.

30. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

31. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en especial el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto en la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela

32. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199110, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.

33. Asimismo, esta Sección11 respecto de este requisito de subsidiariedad ha

señalado:

“[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201312, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite13; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios14; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”15”.16 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre

de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 14 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales.

34. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela

para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado17: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”.

35. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

36. Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier

perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Análisis del caso concreto

37. La parte actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, al señalar que la providencia que decretó la práctica de dos pruebas testimoniales proferida en la audiencia inicial celebrada el 31 de mayo de 2018, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, por no cumplirse con los requisitos exigidos en el artículo 212 del Código General del Proceso, ni haberse pronunciado en su totalidad de los argumentos del recurso de reposición de la parte demandada.

38. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios 17 Sentencia T-030 26 de enero de 2015

39. Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas: - En el acta de audiencia inicial celebrada el 31 de mayo de 2018, se encuentra que la Juez decretó dos pruebas testimoniales de la siguiente manera: “[…] Solicita se decreten los testimonios de CARLOS ENRIQUE LEÓN y JHON GILBERTO SÁNCHEZ PATIÑO para que manifiesten lo que les conste sobre los

hechos objeto de la demanda. El Despacho decreta la prueba solicitada, fijando como fecha para su recepción el 21 de junio de 2018 a las 8:30 am y de conformidad con el artículo 217 del Código General del Proceso, la parte demandante debe procurar la comparecencia de los testigos […]”. - En el acta de la audiencia inicial se mencionó que la parte demandada interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, porque en el capítulo de las pruebas de la demanda en la que se solicitaron los dos testimonios, solamente se identificó el número de identificación y la dirección de los testigos, y en el decreto de la prueba la Juez manifestó que los testimonios versarían sobre lo que le conste respecto de la posible relación laboral entre las partes, lo que a su juicio, no se mencionó en ningún momento en la solicitud de prueba. - El Juzgado al resolver el recurso de reposición indicó18: “[…] El Despacho no repone la decisión toda vez que al decretarse los testimonios solicitados, se hizo con base a (sic) los hechos de la demanda y sobre esos mismos hechos es que se va a recepcionar el testimonio, no son hechos ajenos o diferentes a lo que aquí se ventila, concretamente a los hechos que les conste a los testigos sobre la posible relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, como quedó fijado en el litigio y sobre las cuales las partes estuvieron de acuerdo […]”.

40. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que la parte actora al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los

recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, dado que, la decisión judicial cuestionada ni siquiera adopta una decisión de fondo en relación con la presunta existencia de la relación laboral alegada, simplemente dispuso el decreto y practica de unas pruebas testimoniales, las cuales pueden ser controvertidas por la parte actora en la respectiva audiencia de pruebas.

41. Asimismo, la decisión de fondo que llegue a adoptar el Juzgado puede ser cuestionada en segunda instancia dentro del trámite del referido medio de control, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente y determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. 18 Tomado del acta de la audiencia inicial celebrada el 31 de mayo de 2018

42. En esa medida, como lo ha señalado esta Sección19 no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite y no se: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” Análisis del perjuicio irremediable

43. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

44. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional20: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinació