CE-25000-23-42-000-2018-01613-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO – Revoca sanción / ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO - No se configura

/ ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO – Se configura

[L]a Sala encuentra que, de conformidad con el acervo probatorio, se tiene que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. demostró que actuó con diligencia mientras el señor Crisanto Herrera Rey estuvo vinculado a la entidad que dirige, por cuanto cumplió con las acciones de su competencia, a efectos de evitar la vulneración de los derechos del accionante. Por otro lado, de conformidad con el material aportado por el incidentado, se advierte que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. no es el llamado a cumplirlo por cuanto al consultar el registro de afiliados de Adres, se evidencia que el [actor] se encuentra como usuario activo de la Caja de Compensación Familiar de CundinamarcaComfacundi. Así las cosas, al probar la EPS Famisanar S.A.S. la oportuna asignación y citación con el especialista de ortopedia y traumatología, demuestra que si prestó los servicios requeridos por paciente mientras éste se encontró como usuario activo de la EPS Famisanar S.A.S. Bajo este entendido, la Sala revocará la sanción impuesta al señor [M O G], en su calidad de representante legal de la EPS Famisanar S.A.S., con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en la medida que el incidentado no ostenta la competencia para acatar la orden y, por tanto, la sanción no cumpliría con la función para la cual fue establecida. Recuerda la Sala que el objetivo del desacato no es el de imponer

una sanción, sino de lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual corresponde verificar no solo si la orden fue cumplida, sino, en el evento de un incumplimiento total o parcial, las razones que lo motivaron, con lo cual el juez encargado del incidente de desacato en tutela, en uso de sus potestades, podrá desplegar las actuaciones necesarias y pertinentes para lograr la ejecución efectiva de la orden de amparo, sin desmedro de la protección concedida en el fallo de tutela. En tal sentido, la Sala considera que, debido a que la situación fáctica del proceso cambió, resulta necesario vincular al señor [V J B H], en su calidad de representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi, para que informe sobre la prestación del servicio de salud al [actor], comoquiera que no han sido cumplidas las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 6 de agosto de 2018, modificada mediante sentencia de 11 de octubre de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01613-02(AC)A

Actor: CRISANTO HERRERA REY

Accionado: EPS FAMISANAR S.A.S.

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - INCIDENTE DE

DESACATO / SE REVOCA SANCIÓN POR DESACATO A FUNCIONARIO NO

COMPETENTE Y A EXFUNCIONARIO / SE ORDENA ABRIR UN NUEVO

INCIDENTE DE DESACATO RESOLUCIÓN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia de 5 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual se sancionó al doctor Mauricio Olivera González, en su calidad de representante legal de la EPS FAMISANAR S.A.S., con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber desacatado la orden impartida por dicha corporación judicial en el fallo de 6 de agosto de 2018, la cual fue modificada, a través de sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por esta corporación judicial. ANTECEDENTES I.1. HECHOS El señor Crisanto Herrera Rey formuló acción de tutela en contra del Ministerio de Trabajo, de la Procuraduría General de la Nación y de los representantes legales de las empresas contratistas J&D Ariza S.A.S., Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. – Coviandes S.A.S., Cencosalud Llanos IPS y Famisanar EPS S.A.S., con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y de petición, cuya vulneración atribuyó a la empresa contratista J&D Ariza S.A.S., al dar por terminado su contrato laboral como ayudante, por la finalización de la obra, desatendiendo sus padecimientos de salud.

Igualmente atribuyó la vulneración de dichas garantías fundamentales al Ministerio del Trabajo, a la Procuraduría General de la Nación, Concesionaria Vial de los Andes – Coviandes S.A.S., Cencosalud Llanos IPS, Famisanar EPS S.A.S., Hospital San Rafael de Cáqueza E.S.E. y a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por incumplir con sus deberes de inspección y vigilancia al no resolver de fondo las peticiones que les presentó. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 6 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto de las pretensiones de tipo laboral que reclama el actor, por no estarse acreditado el cumplimiento de los requisitos de subsidiaridad y de inmediatez.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de petición, a la salud y a la seguridad social del señor Crisanto Herrera Rey, y en consecuencia: TERCERO: ORDENAR a Mariela Niño Hernández – Inspectora de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo Seccional Meta, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo judicial, de respuesta en forma clara, de fondo, concreta y congruente con lo pedido a la petición elevada por el actor el 19 de junio de 2018, además la ponga en conocimiento del accionante.

CUARTO: ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS que continúe el tratamiento médico en la especialidad de ortopedia que venía recibiendo el actor al

momento en que le fueron suspendidos los servicios médicos por la terminación del contrato de obra; hasta tanto se determine la naturaleza laboral o común de la patología que presenta el señor Crisanto Herrera Rey. Si fuere de naturaleza laboral, deberá remitir el exámen de egreso y la historia clínica del actor al área de medicina laboral de la ARL Seguros ALFA para lo de su competencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda con relación a las demás autoridades accionadas e intervinientes, por lo antes expuesto […]”

(Negrilla fuera de Sala) El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para que fuera revocado y se accediera a sus pretensiones. Argumentó que si bien, entre su desvinculación laboral y la presentación de la acción de tutela transcurrió aproximadamente un año, lo cierto era que durante ese lapso adelantó las diferentes diligencias ante su ex empleador, el Ministerio de Trabajo y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento de dichas entidades la ilegalidad de la terminación de su contrato laboral. El conocimiento de la impugnación de la citada decisión le correspondió a esta Sección en segunda instancia y mediante providencia de 11 de octubre de 2018, se resolvió: “[…] PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela respecto de las pretensiones de tipo laboral que reclama el actor y, en su lugar, NEGAR las pretensiones, encaminadas a obtener el reintegro y el pago de los salarios y

prestaciones, para lo cual alegó la desatención del fuero de estabilidad laboral reforzada.

SEGUNDO: REVOCAR el amparo del derecho fundamental de petición dispuesto en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado y, en su lugar, se tutela el derecho fundamental al debido proceso, confirmándose en los demás aspectos.

TERCERO: MODIFICAR la orden impartida en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, así: ORDENAR a Mariela Niño Hernández, Inspectora del Trabajo y Seguridad Social del Ministerio del Trabajo Seccional Meta, o a quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, decida lo pertinente respecto de la documentación allegada por el actor, señor Crisanto Herrera Rey, el 19 de junio de 2018, dentro de querella laboral presentada por él.

CUARTO: CONFIRMAR en los demás aspectos el fallo impugnado […]” I.2. ACTUACIÓN El 27 de noviembre de 2018, el señor Crisanto Herrera Rey promovió incidente de desacato en contra de la EPS Famisanar S.A.S., por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida en las providencias de 6 de agosto de 2018 y de 11 de octubre del mismo año.

A través de proveído de 24 de enero de 20191, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio apertura al referido trámite incidental para que el doctor Mauricio Olivera González, en su calidad de representante legal de la EPS Famisanar S.A.S., se pronunciara y aportara las

pruebas pertinentes que demostraran el acatamiento de la orden constitucional.

I.3. LA CONTESTACIÓN 1 Folios 75 a 79.

El señor Sergio Andrés Zarate Sanabria, en su calidad de apoderado general de la EPS Famisanar S.A.S., en escrito recibido el 31 de enero de 20192, solicitó se declare la improcedencia del trámite incidental por cuanto su representada dio cumplimiento al fallo de tutela de 6 de agosto de 2018, modificado mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por esta corporación judicial. Para tal efecto, precisó que luego de validar la información que registra en la base de datos, evidenció que el usuario Crisanto Herrera Rey, se encuentra en estado cancelado por haber sido trasladado a otra EPS, resultando que tal retiro se registró el 30 de septiembre de 2017, y el mismo fue aprobado por la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi, el 3 de octubre de 2017, motivo por el cual dicha entidad es la encargada de garantizar los servicios de salud del usuario. Finalmente, concluye que para el caso que nos ocupa, se presenta una carencia actual de objeto por cuanto la EPS Famisanar S.A.S. dio cumplimiento a la orden impartida por el juez, autorizando los servicios de salud requeridos mientras el accionante se encontraba como usuario activo. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia del 5 de febrero de 20193, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar que se ha incurrido en desacato a la orden impartida en

el ordinal cuarto del fallo proferido el 6 de agosto de 2018, confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez(sic), el 11 de octubre de 2018, donde figura como accionante Crisanto Herrera Rey, por parte del representante legal de FAMISANAR EPS, Mauricio Olivera González y/o quien haga sus veces, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Imponer al representante legal de FAMISANAR EPS, Mauricio Olivera González y/o quien haga sus veces, multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, el cual será cancelado dentro del término de diez 10 días contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de ejecutoria que impone la sanción ante esta judicatura y a favor de la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia

(L. 1743/2014), sin perjuicio del cabal cumplimiento del fallo, conminándolo igualmente al cumplimiento perentorio, dentro del mismo lapso, del ordinal cuarto del fallo proferido el 6 de agosto de 2018, confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez(sic), el 11 de octubre de 2018, teniendo en cuenta para ello las consideraciones aquí expuestas, dentro del mismo lapso, so pena de imponérsele la sanción de arresto, de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto

2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

TERCERO: En el evento en que subsista la renuencia del funcionario compelido en acatar el referido fallo de tutela dentro del término dispuesto en el ordinal segundo de la presente providencia, líbrense los respectivos oficios a las autoridades penales y disciplinarias para lo de su cargo, sin perjuicio de las facultades del despacho para hacer cumplir la orden […]” 2 Folio 86. 3 Folios 88 a 92.

El a quo impuso esta sanción al considerar que, aunque la EPS Famisanar alega la falta de competencia argumentando que el accionante se retiró de la mencionada EPS desde el 30 de septiembre de 2017, encontrándose a la fecha afiliado a la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi, lo cierto es que la orden impartida se fundamentó en la aplicación del principio de continuidad en materia de salud. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, esta Corporación resulta competente para conocer en grado Jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta al señor Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de Famisanar EPS S.A.S. por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de 6 de agosto de 2018, modificado mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por esta Sección de la corporación.

De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes temáticas: (i) el incidente de desacato y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia5. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para

acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer

que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de

nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso

respecto del acatamiento de la orden judicial. En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. II.4. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al señor Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de Famisanar EPS S.A.S., mediante proveído de 5 de febrero de 2019, consistente en una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, dicha sanción debe ser revocada. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró que la orden dictada en el fallo de 6 de agosto de 2018, modificada mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, aún no había sido cumplida, toda vez que no se vislumbró, dentro del acervo probatorio, que la EPS Famisanar S.A.S. hubiera desplegado las acciones tendientes al acatamiento de la orden de amparo dictada a favor del accionante. En cuanto al elemento objetivo para la imposición de sanción, en el presente asunto, la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 6 de agosto de 2018, en la que se

estableció lo siguiente: “[…] CUARTO: ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS que continúe el tratamiento médico en la especialidad de ortopedia que venía recibiendo el actor al momento en que le fueron suspendidos los servicios médicos por la terminación del contrato de obra; hasta tanto se determine la naturaleza laboral o común de la patología que presenta el señor Crisanto Herrera Rey. Si fuere de naturaleza laboral, deberá remitir el examen de egreso y la historia clínica del actor al área de medicina laboral de la ARL Seguros ALFA para lo de su competencia […]” (Negrilla fuera de Sala) En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, consideró que el doctor Mauricio Olivera González, en su calidad de representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. era la persona destinataria de la orden de amparo y, por tanto, le correspondía desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de la misma. Se tiene, entonces, que de conformidad con la orden de la sentencia de tutela de 6 de agosto de 2018, modificada mediante fallo de 11 de octubre de 2018, la conducta a desplegar por parte del incidentado era la siguiente: i) continuar prestando los servicios médicos en la especialidad de ortopedia que venía recibiendo el señor Crisanto Herrera Rey, a quien con ocasión de la terminación de su contrato de obra, le fueron suspendidos dichos servicios, y ii) determinar la naturaleza laboral o común de la patología que presenta el accionante, y que en caso de resultar de naturaleza laboral, se remitiera el examen de egreso y la historia clínica al área de medicina laboral de la ARL Seguros ALFA para lo de su

competencia. Frente al punto, el señor Sergio Andrés Zarate Sanabria, en su calidad de apoderado general de la EPS Famisanar S.A.S. afirmó lo siguiente: “[…] es preciso manifestar que la EPS ha dispuesto lo necesario para dar cumplimiento al fallo de tutela de la referencia, en lo concerniente al tratamiento médico en la especialidad de ortopedia al usuario, tal como se evidencia en la autorización7[…]”. En dicha autorización se logra evidenciar que, el 25 de agosto de 2017, se autorizó una cita médica con el especialista en ortopedia y traumatología del E.S.E. Hospital San Rafael de Caqueza, en la cual se le diagnosticaron dolores abdominales y otros no especificados al accionante, hecho que demuestra que mientras el señor Crisanto Herrera Rey estuvo afiliado a la EPS Famisanar S.A.S., se le prestaron efectivamente los servicios de salud requeridos. Igualmente señaló que luego de revisar la base de datos se evidenció que el accionante no se encontraba como usuario activo de la EPS que representa, por cuanto la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi, aprobó su afiliación el día 1 de octubre de 2017 y, en tal sentido, a ella le corresponde prestar los servicios de ortopedia al usuario. La Corte Constitucional, en sentencia T-606 de 2016, dispuso que de conformidad con el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, “[…] las autoridades públicas y privadas que presten el servicio de salud no pueden evadir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de

sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos a los que ya han tenido acceso […]”. En tal sentido, se tiene que sin importar los conflictos contractuales o administrativos que puedan surgir, los prestadores del servicio de salud están obligados a garantizar a los pacientes la continuidad de los tratamientos médicos, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y evitar interrupciones que pongan en peligro su salud e integridad personal. Sin embargo, la Corte, en la misma sentencia, dispuso que las entidades prestadoras podían sustraerse del cumplimiento de su obligación cuando: “[…] (i) el servicio médico que se viene suministrando haya sido asumido y prestado de manera efectiva por una nueva entidad o; (ii) la persona recupere el estado de salud respecto de la enfermedad por la cual se le venía tratando […]”. En ese orden, la Sala observa que, en el primer escenario, la Corte autoriza a las entidades prestadoras de salud a suspender los tratamientos cuandoquiera que dicho servicio médico se encuentre a cargo de otra entidad, tal como sucedió en el presente caso. Aunado a ello, el artículo 29 del Decreto 2353 de 2015, compilado en el artículo 2.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, prohíbe expresamente la afiliación simultánea de una persona, es decir que no puede estar inscrito en más de una EPS paralelamente8. Es decir que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte y la norma precitada, el actuar de la EPS Famisanar S.A.S. fue conforme a derecho. 7 Folio 100. 8 Precisa la norma en cita lo siguiente: ARTÍCULO 29. AFILIACIONES MÚLTIPLES. En el Sistema

General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional. Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial. Demostrada la existencia del elemento objetivo, al encontrarse que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden impartida mediante fallo de 6 de agosto de 2018, modificada por la sentencia de 11 de octubre de 2018, resulta procedente estudiar el aspecto subjetivo, situación que lleva a analizar si en este caso se comprueba que el responsable fue negligente respecto de su obligación. Al respecto, la Sala encuentra que, de conformidad con el acervo probatorio, se tiene que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. demostró que actuó con diligencia mientras el señor Crisanto Herrera Rey estuvo vinculado a la entidad que dirige, por cuanto cumplió con las acciones de su competencia, a efectos de evitar la vulneración de los derechos del accionante. Aunado a ello, el incidentado logró probar que la suspensión del servicio médico de ortopedia se dio con ocasión del traslado del paciente a otra entidad prestadora de salud y no por la terminación de su contrato, pues el accionante trabajó como ayudante de obra de la Empresa Concesionara J&D Ariza S.A.S. hasta el 9 de

julio de 2017 y el 25 de agosto del mismo año, el médico especialista en ortopedia, atendió al señor Crisanto Herrera Rey por órden de la EPS Famisanar S.A.S., es decir que ya había transcurrido más de un mes desde la terminación del vínculo laboral del paciente. Por otro lado, de conformidad con el material aportado por el incidentado, se advierte que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. no es el llamado a cumplirlo por cuanto al consultar el registro de afiliados de Adres, se evidencia que el señor Crisanto Herrera Rey se encuentra como usuario activo de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca - Comfacundi. Así las cosas, al probar la EPS Famisanar S.A.S. la oportuna asignación y citación con el especialista de ortopedia y traumatología, demuestra que si prestó los servicios requeridos por paciente mientras éste se encontró como usuario activo de la EPS Famisanar S.A.S. Bajo este entendido, la Sala revocará la sanción impuesta al señor Mauricio Olivera González, en su calidad de representante legal de la EPS Famisanar S.A.S., con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en la medida que el incidentado no ostenta la competencia para acatar la orden y, por tanto, la sanción no cumpliría con la función para la cual fue establecida. Recuerda la Sala que el objetivo del desacato no es el de imponer una sanción, sino de lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual corresponde verificar no solo si la orden fue cumplida, sino, en el evento de un incumplimiento

total o parcial, las razones que lo motivaron, con lo cual el juez encargado del incidente de desacato en tutela, en uso de s