CE-25000-23-42-000-2018-01893-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Requisitos para la procedencia excepcional / EFECTOS DE LAS DECISIONES SOBRE LAS IMPUGNACIONES DE FALLOS DE TUTELA – Cuando el juez revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta quedarán sin efecto dicha providencia / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Límites / TRASLADO DE RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Solicitud no es procedente cuando faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez En relación con la pretensión encaminada a que se deje sin efectos el fallo de tutela de 3 de agosto de 2017, la Sala coincide con la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de que no se configura alguno de los tres supuestos precisados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-627 de 2015, a lo que se agrega que la supuesta falsedad en la que incurrió la decisión cuestionada solo se menciona a partir de conjeturas o apreciaciones subjetivas del demandante. A lo anterior, se debe agregar que, contrario a lo que sostiene el actor, esa decisión no produce efectos jurídicos teniendo en cuenta que en el trámite de impugnación dentro de esa acción constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, dispuso la revocatoria de esa decisión que había negado las pretensiones de la acción y, en su lugar, declaró la

improcedencia por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad. No obstante, ordenó a Colpensiones y Porvenir emitir respuesta a las solicitudes elevadas por el actor, atendiendo los deberes de asesoría y buen consejo. (…) Frente al segundo aspecto, esto es, si procede o no la reactivación de la afiliación a la AFP Porvenir S.A., y el consecuente traslado de los recursos del bono pensional correspondiente al periodo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la Sala estima que la afiliación a Porvenir S.A. no es procedente, en razón a la limitación prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que establece que: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” .Dicho aspecto no lo cumple el actor, por cuanto la solicitud de afiliación la realizó el 29 de junio de 2016, es decir, cuando ya contaba con la edad de pensión. AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Solicitud no es procedente porque ya se encontraba vinculado a

Colpensiones / AFILIACIÓN A COLPENSIONES – Se encuentra vigente y proviene de disposiciones legales en las que el antes ISS asumió la carga prestacional de los empleados de la Compañía de inversiones de la Flota Mercante / BONO PENSIONAL - No procede el traslado de los recursos a la AFP Porvenir S.A / EXPEDICIÓN DEL BONO PENSIONAL – Con destino a Colpensiones De otra parte, se destaca que el demandante al momento de hacer tal solicitud de afiliación se encontraba vinculado a Colpensiones (…) la vinculación del actor a Colpensiones proviene de las disposiciones legales, pues estas han dispuesto que la consignación o pago de la reserva a Colpensiones antes ISS, se debía realizar por cuanto dicha entidad asumió la obligación de reconocer y pagar las pensiones del personal del mar vinculados a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, CIFM (…) Es así que la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencias de 12 de mayo de 2016 y 26 de septiembre de 2017, ordenó a Colpensiones que en un plazo no superior a 15 días elaborara el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el [actor] durante el lapso del 25 de febrero de 1965 a 30 de junio de 1981. Igualmente, ordenó a la Fiduprevisora S.A. y a la Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, trasladar el valor del cálculo actuarial a Colpensiones. En síntesis, teniendo vigente la afiliación a Colpensiones no es posible ordenar el traslado de los recursos correspondientes al bono pensional a la AFP Porvenir S.A. y, en

consecuencia, fue acertada la orden del giró de los dineros correspondientes al bono pensional con destino al el Instituto de los Seguros Sociales, quien en su momento asumió por mandato legal la carga prestacional de los empleados de la Compañía de inversiones de la Flota Mercante. SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN - Por razones de edad, estado de salud y situación económica / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 no existe certeza de su cumplimiento / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE VEJEZ / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Debe adelantarse por Colpensiones para verificar el cumplimiento de requisitos para reconocimiento de pensión [E]n relación con la posibilidad de que el accionante sea beneficiario de la pensión de jubilación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 (…)el actor quien cuenta con 79 años de edad, padece de cáncer de próstata y problemas cardiacos, es un sujeto de especial protección constitucional (artículo 13 y 46 de la C.P), en tal sentido, se hace necesario brindar una protección real a los derechos que invoca, por lo que se hace necesario verificar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) para el caso concreto el actor para el 1 de abril de 1994 tenía 54 años de edad, circunstancia que para ese momento lo hacía beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, como ya fue señalado, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005

se estableció que para efectos de mantener el régimen pensional, luego de la entrada en vigencia de dicha norma, era necesario tener cotizadas al 25 de julio de 2005, 750 semanas. Cumpliendo este requisito, el beneficio se extendería hasta el año 2014. Examinando la información aportada al expediente, se tiene que para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el accionante había estado vinculado 16 años y 5 meses con la CIFM, es decir, que abría cotizado 852 semanas, lo que en principio lo hace beneficiario del régimen de transición, y por ende de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (…) Sin embargo, al no existir certeza del cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de vejez contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, para el 31 de diciembre de 2014, pues no se aportaron otros documentos que sirvieran como soporte para verificar si el accionante cotizó lo correspondiente a las 1000 semanas, la Sala considera que se debe amparar su derecho fundamental a la seguridad social por lo que ordenará a Colpensiones , que dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, como responsable de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada en las historias laborales de sus afiliados, que adelante una actuación administrativa de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, en ese orden, deberá verificar los posibles tiempos no reportados por existir una mora patronal, con el fin

de que reconozca el derecho pensional a que tenga lugar en los términos precisados en el Acto Legislativo 01 de 2005, siguiendo para el efecto, de ser necesario, los parámetros establecidos en el artículo 2 de la Ley 1748 de 2014

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO13 46 / DECRETO 306 DE 1992ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / LEY 1748 DE 2014ARTÍCULO 2 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / ACUERDO 049 DE 1990 –

ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01893-01(AC)

Actor: CIRO LIÉVANO

Demandado: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, COLPENSIONES Y AFP PORVENIR Temas Improcedencia general de la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza. Sujeto de especial protección por razones de edad, estado de salud y situación económica. Traslado de recursos del bono pensional de

Colpensiones a Porvenir, régimen de transición pensional para extrabajador de la Compañía Flota Mercante Grancolombiana SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual resolvió: Declarar la improcedencia de la solicitud de amparo respecto del cuestionamiento efectuado a un fallo de la misma naturaleza y denegar la pretensión encaminada a la reactivación de la afiliación a la AFP Porvenir S.A., con el objeto de que se traslade su bono pensional, para poder acceder a la pensión de jubilación. Aclaración preliminar Para efectos metodológicos y con el fin de que haya claridad en la situación fáctica que dio lugar a la presentación de esta acción de tutela, se hará referencia (i) a aspectos generales relacionados con la situación actual del demandante; (ii) a la primera acción de tutela promovida por el actor en la que se accedió a la protección de sus derechos fundamentales y se ordenó la expedición del bono pensional como ex trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana; (iii) a la segunda solicitud de amparo en la que se dispuso, como medida preventiva, el amparo del derecho de acceso a la asesoría e información en el Sistema General de Pensiones y (iv) a la acción de tutela objeto de impugnación en la que en últimas la pretensión está encaminada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. Aspectos generales relacionados con la situación del actor El accionante adujo ser sujeto de especial protección, en razón a su edad avanzada y a su complicado estado de salud (cáncer de próstata, problemas cardiacos), y por carecer de recursos económicos dado que vive de la caridad de la familia, al no recibir ninguna clase de subsidio estatal y/o contar con pensión de vejez a la que afirma tener derecho desde hace más de 18 años.

Aseveró que trabajó en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. liquidada, CIFM, desde el 25 de febrero de 1965 hasta el 31 de julio de 1981, en cuyo lapso la entidad empleadora no efectuó las apropiaciones correspondientes a las cotizaciones para garantizar el derecho a la pensión de jubilación. Manifestó que no cuenta con una pensión de vejez, por lo que solicitó la protección constitucional, para que el empleador pagara el bono pensional, por lo que con antelación presentó dos acciones de tutela. La primera, encaminada a alcanzar el reconocimiento del cálculo actuarial para que se hiciera efectivo su bono pensional. La segunda, dirigida al traslado de los recursos que fueron reconocidos como bono pensional de Colpensiones a la AFP Porvenir.

2. De la acción de tutela en la que se ordenó el cálculo actuarial y el pago del bono pensional En fallo de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, amparó, como mecanismo transitorio, los

derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, en conexidad con el mínimo vital, en tanto evidenció la existencia de la relación laboral entre el actor con la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por lo que concluyó que tenía derecho a que se efectuara el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado durante el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981. De igual manera, ordenó a Fiduprevisora S.A. efectuar el traslado del valor actualizado del cálculo actuarial con destino a Colpensiones, para lo cual precisó que le correspondía realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros (Fondo Nacional del Café), con el fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumpla la orden impartida. Ese fallo fue impugnado. La Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo de 12 de mayo de 2016, dispuso modificar el amparo concedido en el sentido de otorgarlo de manera definitiva. En lo demás, confirmó la decisión. Igualmente, en la mencionada providencia judicial se precisó que las autoridades llamadas a conjurar la lesión de los derechos fundamentales del accionante, eran la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., por ser quien le adjudicó el contrato de fiducia mercantil con el fin de construir el Patrimonio Autónomo de PANFLOTA y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. como mandataria del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, por cuanto lo que se discutía era el reconocimiento del derecho que tienen los ex trabajadores de la CIFM a que se realizara el cálculo actuarial

1 correspondiente. Teniendo en cuenta que no se daba cumplimiento a las órdenes impartidas, se inició incidente de desacato en contra de Fiduprevisora S.A, en cuyo trámite resultó sancionada la representante legal de esa entidad. La Sociedad de Asesores en Derecho S.A.S. expidió la Resolución Nº 043 de 3 de mayo de 2016, en la cual efectuó el cálculo actuarial con base en el salario devengado y liquidó el bono pensional por el tiempo laborado entre el 25 de febrero de 1965 y el 31 de julio de 1981, con el fin de que PANFLOTA solicitara a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, que girara los recursos para el pago del bono pensional a Colpensiones. Mediante auto de 2 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, requirió a Fiduprevisora S.A. con el fin de que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, acreditara el pago efectivo del bono pensional ante Colpensiones. Adicionalmente, instó a Colpensiones a expedir el respectivo comprobante de pago a cargo de la CIFM. Fiduprevisora S.A. se comunicó con Colpensiones a efectos de solicitarle el comprobante de pago, sin embargo, esta última entidad expresó la imposibilidad de expedir el referido comprobante debido a que el actor se afilió al régimen de ahorro individual (AFP Porvenir S.A.), situación que le imposibilitaba recibir dichos aportes.

3. De la acción de tutela que solicitó el traslado de los dineros de

Colpensiones a la AFP Porvenir, correspondientes al bono pensional abonado por Fiduprevisora S.A. Con el fin de que se ordenara el traslado de los dineros correspondientes al bono pensional expedido por Fiduprevisora con destino a Colpensiones, para que se allegaran a la AFP Porvenir, el accionante presentó acción de tutela que, en primera instancia, fue resuelta mediante sentencia de 3 de agosto de 2017, por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, en la que se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo con fundamento en que el accionante se encontraba afiliado a Colpensiones desde el 15 de agosto de 1990, a pesar de que en el expediente obraba una certificación de esa entidad en la que se manifestaba lo contrario. Impugnada esa decisión, en fallo de 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, revocó la decisión, bajo el argumento de que no encontró cumplido el requisito de subsidiariedad. Empero, ordenó a Colpensiones y Porvenir S.A. en virtud del deber de “buen consejo”, brindara información precisa sobre su situación pensional. 1 El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 establece que: la CIFM debía aprovisionar el capital necesario para cubrir el monto de aportes pensionales que debían ser girados, con posterioridad al ISS en el momento en el que dicha entidad asumiera la obligación de reconocer y pagar las pensiones. Como consecuencia de lo anterior, la afiliación del actor a Colpensiones quedó

2 vigente, al igual que la exclusión del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que esa entidad le indicó que para que accediera a la prestación pensional de vejez debería cotizar 1300 semanas, requisito que se colmaría al momento en que cumpliera los 86 años de edad, de acuerdo con el oficio de 8 de noviembre de 2017.

4. De la acción de tutela objeto de impugnación en esta oportunidad El actor presentó solicitud de amparo contra el fallo de tutela de 3 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, el cual fue revocado mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, “y ordenar a dicho operador jurídico emitir una nueva sentencia donde corrija el grave error que cometió al afirmar que yo me había afiliado a Colpensiones el 15 de agosto de 1990, y que por tanto mi afiliación a PORVENIR S.A. carecía de validez, dando pie con su afirmación falsa, a que Porvenir S.A. anulara mi afiliación a dicha entidad, lo que me ocasionó la pérdida de mi pensión”.

De otra parte, cuestionó que no se haya podido garantizar que su bono pensional sea trasladado de Colpensiones a Porvenir S.A. correspondientes al bono pensional liquidado. De igual modo, solicitó que se ordene al precitado fondo de pensiones privado que rehaga la afiliación, “y me pague la pensión de vejez a que

tengo derecho, dado el capital aportado, mi edad y expectativa de vida”.

5. Fundamentos de la presente acción El actor pide el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el mínimo vital y a la seguridad social, vulnerados, en su sentir, con la sentencia de 3 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá, la cual fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, y que a pesar de ello la primera decisión continúa produciendo efectos jurídicos por cuanto no permite su vinculación a la AFP Porvenir S.A, a efectos de que Fiduprevisora gire los dineros reconocidos por concepto de bono pensional.

Señaló que la decisión atacada se basó en documentación falsa, para lo cual destacó: (i) la filiación al Instituto de los Seguros Sociales con fecha 15 de agosto de 1990, la cual no lo cobija en razón a que se desvinculó el 30 de julio de 1981; (ii) la afirmación sobre su vinculación a Colpensiones, en la que se manifiesta que se afilió el 16 de agosto de 1963, lo cual no es cierto en razón a que su ingreso a la Flota Mercante fue en 1965 y (iii) el presunto pago de Colpensiones a Porvenir de los dineros de los bonos pensionales liquidados por Asesores en Derecho. Adicionalmente, estimó que la efectividad de sus derechos fundamentales se encuentra comprometida porque no ha podido acceder a la pensión de jubilación, razón por la cual solicitó que se rehaga la afiliación a la AFP Porvenir, con el fin de

que se trasladen los dineros de su bono pensional y se pueda garantizar el mencionado derecho prestacional.

6. Pretensiones 2 El actor señaló que COLPENSIONES mediante radicado Nº BZ 2017-5310907-1382416 de 24 de mayo de 2017, negó la anterior solicitud aduciendo que no era administradora del régimen de ahorro individual, y que Porvenir S.A. por su parte, rechazó la petición, en la que argumentó que no era parte en la tutela contra la

Fiduprevisora S.A. El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “Respetuosamente solicito amparar mi derecho fundamental al debido proceso, en conexidad con la seguridad social y el mínimo vital y en consecuencia: Declarar la Nulidad del fallo de agosto (3) de 2017 del Juzgado 22 Administrativo de oralidad del Circuito de Bogotá. ORDENAR a dicho operador jurídico emitir una nueva sentencia donde corrija el grave error que cometió al afirmar que yo me había afiliado a Colpensiones el 15 de agosto de 1990, y que por tanto mi afiliación a PORVENIR S.A. carecía de validez, provocando con su aseveración la anulación de mi afiliación a Porvenir S.A. y la consecuente pérdida de mi pensión de vejez. ORDENAR a PORVENIR S.A. que rehaga mi inscripción a dicha AFP. ORDENAR A Colpensiones trasladar a PORVENIR S.A. los dineros que recibió de Fiduprevisora S.A., del bono pensional liquidado por Colpensiones en cumplimiento

del fallo de septiembre 26 de 2017 del H. Consejo de Estado, que MODULÓ el de mayo 12 de 2016 de dicha institución. ORDENAR A PORVENIR S.A rehacer mi afiliación a Porvenir S.A. y me reconozca y pague la pensión de vejez a que tengo derecho, dado el capital aportado, mi edad y expectativa de vida”3.

7. Pruebas relevantes Obra en el expediente de tutela los siguientes documentos:  Resolución Nº 00003296 de 1990, por la cual se procede a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte.  Copia del fallo de tutela de 3 de agosto de 2017, emanada del Juzgado 22

Administrativo de Oralidad de Bogotá. 4  Copia de la sentencia de tutela dictada el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

8. Oposición 8.1. Respuesta del Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Bogotá En escrito de 27 de agosto de 2018, el titular del despacho judicial rindió informe en el que solicitó que se vinculara a la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que esa Corporación mediante fallo de 24 de agosto de 2018, revocó la decisión enjuiciada dejándola, en consecuencia, sin validez alguna. 8.2. Respuesta de Colpensiones El Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones,

Colpensiones, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela propuesta, debido a que no existe acción u omisión atribuible a esa entidad, en la vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales. 3 Folios 6 y 7 del expediente de tutela. 4 Folios 8 y 9 ibídem. Afirmó que mediante oficio de 8 de noviembre de 2017, se informó al accionante que los bonos pensionales solo eran gestionables por la entidad que reconocerá la prestación siempre que se tenga derecho al reconocimiento de una pensión de vejez o invalidez, o por los beneficiarios del afiliado a la pensión de sobrevivientes, pues la indemnización sustitutiva, la devolución de aportes, o alguna otra prestación económica diferente a una pensión se financia con bono pensional. A lo que agregó, que no era procedente que esa entidad entregue o pague bonos pensionales a los afiliados, teniendo en cuenta que estos no tienen como destino una persona, y dependen del régimen pensional al cual se encuentre afiliado. Sostuvo que el accionante se encuentra afiliado a esa Administradora, por lo que no era procedente trasladar dicho valor a la AFP Porvenir. Igualmente, advirtió que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es diáfano en señalar que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y seguridad social, conocerá de las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social integral que susciten entre los afiliados, beneficiarios, empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación y de los actos jurídicos que se controviertan. En tal sentido, reiteró la

improcedencia de la acción de tutela impuesta.

9. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 6 de septiembre de 2018, declaró improcedente la pretensión relacionada con la revocatoria del fallo de tutela de 3 de agosto de 2017. De igual modo, negó la solicitud relativa a la reactivación de la afiliación a la AFP Porvenir S.A., con el fin de que se efectúe el traslado de su bono pensional.

En relación con la solicitud encaminada a que se deje sin efectos el fallo 3 de agosto de 2017, sostuvo que por tratarse de una decisión de tutela el amparo solicitado resulta improcedente, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015. De otra parte, adujo que el accionante se encontraba afiliado a Colpensiones, en virtud de la afiliación obligatoria de los trabajadores de mar al ISS que se llevó a cabo a partir del 15 de agosto de 1990 conforme a la Resolución Nº 003296 de

1990. Así mismo, agregó que en sentencia de 12 de mayo de 2016, el Consejo de Estado, Sección Quinta, al reconocerle el derecho al actor para que se efectuara el cálculo actuarial dispuso que Fiduprevisora, en calidad de administradora de PANFLOTA, realizara el pago de dicho valor a Colpensiones.

Aseveró que el actor para el periodo laborado al servicio de la Compañía de Inversiones Flota Mercante Grancolombiana S.A., comprendido entre el 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, no contaba con afiliación en Porvenir S.A.,

toda vez que solo a partir de 29 de junio de 2016 el señor Ciro Liévano solicitó su afiliación a esa administradora de pensiones. Por último, dijo que el demandante se encontraba cobijado por la afiliación obligatoria que hizo la Resolución Nº 0003296 de 1990, la cual se entiende vigente, a pesar de que se retiró de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante el 30 de julio de 1981, dado que a partir de 15 de agosto de 1990 el ISS asumió la carga del reconocimiento y pago pensional a los trabajadores de mar. Por lo anterior, reiteró que fue la Sección Quinta del Consejo de Estado en el referido fallo de 12 de mayo de 2016, quien ordenó realizar el cálculo actuarial a favor del accionante, para lo cual Fiduprevisora realizaría el traslado de la reserva a Colpensiones.

10. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para que, en su lugar, se accediera a la protección de los derechos fundamentales y se ordenara que los recursos pagados a título de bono pensional por Fiduprevisora a Colpensiones sean trasladados a Porvenir S.A.

Reiteró que fue cercenado su derecho constitucional a escoger el régimen pensional al cual deseaba afiliarse, así como el derecho de efectuar el traslado con lo que desconoció el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la reiterada jurisprudencia. Relató que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.

nunca afilió a sus trabajadores al ISS, ni guardó las reservas para el pago de las prestaciones, a lo que agregó que vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, que establece la primacía de la realidad sobre las formalidades prevista para las relaciones laborales, así como el debido proceso y el principio de favorabilidad. Sostuvo que se vulneró el debido proceso, por cuanto la providencia de 3 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá sigue produciendo efectos jurídicos, dado que anuló su afiliación a Porvenir S.A. Manifestó que el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá incurrió en una errónea valoración de la prueba, dado que su decisión se basó en la Resolución Nº 003296 de 2 de agosto de 1990, la cual no formaba parte del universo que conformó el expediente que tuvo a su disposición al proferir la sentencia de 3 de agosto de 2017, dado que él la aportó con el propósito de demostrar que la aseveración de que se había afiliado al Seguro Social el 15 de agosto de 1990, había sido falsa. Indicó que el fallo impugnado adolece de falsa motivación, en razón a que en él quedó estipulado que no estaba vinculado a ninguna administradora de pensiones, cuando en realidad si lo estaba, y por su afirmación en relación con que si se hubiere afiliado antes de la fecha del fallo de tutela dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado (12 de mayo de 2016), estaría afiliado al fondo privado, lo que carece, en su sentir, de lógica.

Por último, señaló que tendría derecho al pago inmediato de una pensión si se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, a lo que agregó que pierde ese derecho prestacional en el régimen de prima media con prestación definida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si confirma el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el 6 de septiembre de 2018, mediante el cual resolvió: (i) declarar improcedente la solicitud de amparo respecto del cuestionamiento efectuado a un fallo de la misma naturaleza y (ii) negar la pretensión encaminada a que se reactive la afiliación a la AFP Porvenir S.A., con el objeto de que se traslade su bono pensional y así poder acceder a la pensión de jubilación, o si, por el contrario, se debe acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados.

3. Improcedencia general de la acción de tutela contra providencias de la misma naturaleza La Sala, en principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20145, indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especi