CE-25000-23-42-000-2019-00116-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA ACTUACIONES POSTERIORES AL FALLO DE TUTELAProcedencia excepcional / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE FALLO DE TUTELA - Implica la apertura del desacato / DEFECTO SUSTANTIVO - Por desconocimiento de la disposición normativa sobre desacato de tutela / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[La providencia que niega la apertura del incidente de desacato ¿incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y, en consecuencia, vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia del tutelante?]. (…). [S]i las razón para no dar apertura al incidente de desacato era el cumplimiento del derecho fundamental de petición existe una clara contradicción y duda, ya que tal como se constata en el referido informe del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, subsiste incertidumbre al cumplimiento total, ya que lo que se infiere es que quedan pendientes algunas de las solicitudes de la petición, pese a las reuniones llevadas a cabo por la entidad accionada, en orden a cumplir el fallo de tutela. Luego ante esa duda, en principio, la Sala colige que no se ha respetado el cumplimiento integral del fallo dirigido a la tutela del derecho petición, pues no se ha garantizado su núcleo esencial, toda vez que la entidad accionada atendió parcialmente los requerimientos. (…) Frente a ello, la Sala considera que el argumento esgrimido

por el actor es de recibo, ya que si no se ha dado cabal e integral cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, la no apertura injustificada del incidente de desacato constituye un defecto sustantivo por contradecir el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y viola el debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya que cercena la posibilidad de que el juez compétete verifique el grado de cumplimiento de las [órdenes] de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente caso se verificó que se acreditan los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, sobre la procedencia excepcionalísima de la tutela contra tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00116-01(AC)

Actor: ESNEIDER RAFAEL CORREA ROMERO

Demandado: JUZGADO 28 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de febrero de 2019 por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta.

SINTESIS DEL CASO

2. El señor Esneider Rafael Correa Romero presentó acción de tutela contra el

Ministerio del Trabajo, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental de petición. Luego de obtener la tutela judicial de ese derecho y, frente a su eventual incumplimiento, acudió al incidente de desacato. No obstante, se negó su apertura, razón por la cual repuso y en subsidio apeló tal decisión. Finalmente, el juez negó por improcedente el mencionado recurso.

3. Considera el actor que esta última decisión, constituye una vía de hecho por defecto sustancial y viola su derecho fundamental al debido proceso ya que, por un lado, se abstiene de iniciar el desacato y, por otro, niega la posibilidad de que el superior revise la actuación.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

4. Mediante escrito radicado el 16 de julio de 20181, el señor Esneider Rafael Correa Romero presentó acción de tutela contra el Ministerio del Trabajo, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental de petición.

5. En efecto, obtuvo protección judicial del derecho de petición. Empero, frente a su eventual incumplimiento, acudió al incidente de desacato. No obstante, se negó la apertura del referido incidente, razón por la cual, repuso y, en subsidio, apeló tal decisión, pero el juez dispuso finalmente negar por improcedente el mencionado recurso.

6. Por esta razón, considera el actor que la decisión de negar el recurso de reposición y en subsidio apelación, violó ostensiblemente su derecho fundamental al debido proceso y constituyó una vía de hecho, pues la decisión judicial se abstuvo de abrir el desacato y negó la posibilidad de que el superior revise la

actuación.

2. Hechos 1 Folio 2.

7. El 16 de julio de 20182, el actor presentó acción de tutela contra el Ministerio del Trabajo, con el fin de obtener la protección de su derecho de petición.

8. El 30 de julio de 2018, el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, tuteló el derecho de petición y, en consecuencia, ordenó a la Ministra de Trabajo resolver de fondo, clara y precisamente lo solicitado por el actor.

9. El 13 de agosto de 2018, presentó ante el referido despacho, incidente de desacato ante el presunto incumplimiento de la orden emitida.

10. El 14 de septiembre de 2018, el Juez 28 Administrativo del Circuito de Bogotá negó la apertura del desacato.

11. El 20 de septiembre de 2018, el actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el referido auto.

12. No obstante, mediante proveído del 29 de enero de 2019, el referido juez dispuso negar por improcedente el mencionado recurso.

3. Sustento de la vulneración

13. Consideró que la decisión judicial de negar el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, frente a la negativa de dar apertura al incidente de desacato, violó doblemente sus derechos fundamentales ya que, en primer lugar, se abstuvo de iniciar el incidente de desacato cuando tenía diez días para decidir y, en segundo lugar, se negó la posibilidad de que el superior revise su actuación.

14. A juicio del actor, la omisión del juez al abstenerse de dar apertura al incidente

de desacato y negar por improcedente los recursos presentados en contra de la providencia del 14 de septiembre de 2018, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

15. Mediante auto del 31 de enero de 2018 (folios 11 y 12), la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al Juez 28 Administrativo de Bogotá, para que en el término de 2 días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. 4.2. Contestación de la acción 2 Folio 2. 4.2.1 Intervención del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá.

16. Adujo que en el presente caso no se han violado los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que se han desplegado diferentes acciones para verificar el cumplimiento de la sentencia del 30 de julio de 2018.

17. Para tal efecto, indicó las actuaciones surtidas antes de la apertura del incidente de desacato y la postura adoptada de conformidad con los pronunciamientos del Ministerio de Trabajo, de cara al posible cumplimiento de la orden de tutela. Lo anterior, conllevó a que mediante auto de 14 de septiembre de 2018 se abstuviera de dar apertura al trámite incidental.

18. Señaló que la inconformidad del demandante radica en que no se concedió el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto atacado del 14 de septiembre de 2018.

19. Aunado a lo anterior, indicó que los autos del 14 de septiembre de 2018 y

enero 29 de 2019, abordaron un estudio normativo y jurisprudencial de las razones que llevaron a no sancionar por desacato al Ministerio de Trabajo, pues dentro del trámite de tutela se verificó que respecto a las peticiones de los ítems 1, 2, 3, 5, 7, 12, 15, 18, 22, 23, 24 y 25, se había dado cumplimiento, quedando pendiente por resolver las contenidas en los numerales 6, 13, 14 y 16.

20. Advirtió que con las respuestas dadas por parte el Ministerio del Trabajo, quedó demostrado su interés por dar cumplimiento al fallo de tutela de 30 de julio de 2018; puesto que en 3 oportunidades fue agendada reunión con los funcionarios competentes por parte del Ministerio de Trabajo y el accionante, con el propósito de realizar la revisión, verificación y análisis jurídico de las peticiones relacionadas en el escrito de petición, diligencias que quedaron consignadas en los diferentes informes presentados por las partes, circunstancia que suprime la responsabilidad subjetiva de la Ministra del Trabajo, por lo que concluyó que no se comprobó la existencia de negligencia o desidia en el obligado.

5. Fallo impugnado3

21. La Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 12 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la acción de tutela por las siguientes razones:

22. La decisión adoptada por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de abstenerse de dar apertura al trámite de desacato

promovido por el actor, es apropiada toda vez que el Ministerio del Trabajo garantizó el núcleo esencial del derecho fundamental de petición. 3 Folios 27-43.

23. Lo anterior, por cuanto ese Ministerio allegó durante el trámite incidental sendas pruebas documentales que permiten inferir que, en efecto, han cumplido el fallo de tutela de 30 de julio de 2018 informando al accionante sobre los trámites o actuaciones que han realizado respecto a los radicados obrantes en numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 24 y 25 relacionados en el escrito de petición de 5 de junio de 2018.

24. Igualmente, precisó que se advirtió que las respuestas dadas a dichos numerales fueron enviadas por correo certificado a la dirección aportada por el accionante o su correo electrónico.

25. Aunado a lo anterior el Tribunal señaló que en el incidente de desacato, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo.

26. Empero, tal y como lo advirtió el Juzgado (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante auto de 14 de septiembre de 2018, la entidad atendió todos los requerimientos hechos por el juez de instancia para determinar el cumplimiento de la orden de tutela e informó al señor Correa Romero sobre las actuaciones y el trámite dado a los radicados relacionados en los ítems del escrito

de petición de 5 de junio de 2018, inexistiendo mérito para dar apertura al trámite incidental promovido por el actor.

27. Finalmente, señaló que, contra la decisión de no dar apertura al desacato, no procedía recurso alguno ni tampoco el grado jurisdiccional de consulta, porque este solo es obligatorio cuando se resuelve sancionar a quien incumplió la orden de tutela, situación que no ocurrió en el presente caso.

6. Impugnación4

28. El demandante impugnó la decisión (folio 53) y señaló lo siguiente: “Impugnó porque la entidad accionada no ha resuelto de fondo la petición objeto de la acción de tutela”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 12 de febrero de 2019, dictado por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017. 4 Folios 53.

2. Problema jurídico

30. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 31¿En el presente caso se cumplen, los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial?

1. Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

32. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

33. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

34. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.5.

35. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional6.

36. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra 5 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 6 Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (Subraya la Sala).

37. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

38. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

39. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i)Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; ii) que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iii) cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv)que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración

hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y v) que no se trate de sentencias de tutela.

40. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución.

41. Al respecto es importante señalar que por tratarse de una tutela contra la providencia que decide un trámite incidental de desacato su procedencia es 7 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. excepcional y se debe cumplir, a la luz de la jurisprudencia constitucional8 los siguientes requisitos: (i) la providencia debe estar ejecutoriada, ii) que se reunan los requisitos generales de procedencia y iii) que se concrete una de las causales específicas de procedencia.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU 627 de 2015, unificó su jurisprudencia respecto a la procedencia de acción de tutela contra providencias y otras actuaciones de tutela que sean proferidas antes o después de la sentencia. En aquella ocasión señaló que: Sin embargo, las actuaciones más frecuentes que ocurren con

posterioridad a la sentencia de única o de segunda instancia, son las que tienen que ver con el cumplimiento de las órdenes dadas. Como este tribunal lo precisó en la Sentencia C-367 de 2014, el mecanismo idóneo para lograr el cumplimiento de una orden de tutela es la solicitud al juez de primera instancia ejerza las competencias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, por lo tanto, como lo advierte la Sentencia T956 de 2010, la acción de tutela no procede para lograr el cumplimiento de las órdenes de tutela. En el contexto de las medidas necesarias para lograr dicho cumplimiento, es posible tramitar un incidente de desacato, en el cual, como es obvio, se debe respetar el debido proceso. De no ser así y, por el contrario, darse una actuación contraria al ordenamiento jurídico, respecto de la cual no existe otro medio eficaz de defensa, de manera excepcional procede la acción de tutela. Así lo ha reconocido este tribunal en las Sentencias T-088 de 1999, T-086 y T-553 de 2003, T-368 de 2005 y T-474 de 2011. (…) Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede

proceder de manera excepcional. 9

2. Análisis del caso concreto

42. El presente caso cumple los requisitos arriba enunciados por la jurisprudencia constitucional, en su procedibilidad adjetiva por cuanto: (i) la providencia atacada, esto es, la providencia del 14 de septiembre de 2018, mediante la cual se abstuvo de dar inicio al trámite incidental está ejecutoriada (ii) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales; (iii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona posiblemente afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iv) Se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (v) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (vi) la parte actora identificó de manera 8 Corte Constitucional, Sentencia T 271 de 2015. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU 627 de 2015. razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como el derechos posiblemente transgredido y, finalmente, (vii) no se ataca una sentencia de tutela.

43. Ahora, pasa la sala a analizar la causal especial de procedibilidad alegada por la parte demandante, esto es, un posible defecto sustantivo toda vez que, a su juicio, la decisión judicial de negar el recurso de reposición y en subsidio el de

apelación, frente a la negativa de dar apertura al incidente de desacato, viola lo ordenado por el ordenamiento jurídico y, de contera, sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia e igualdad ya que, en primer lugar, se abstuvo de dar apertura al incidente e desacato cuando tenía diez días para decidir y, en segundo lugar, niega la posibilidad de que el superior revise su actuación.

44. Frente a lo anterior es importante señalar que el juez de primera instancia desestimó la configuración del defecto y de la posible violación de los derechos alegados, por cuanto constató que, durante el trámite del incidente, la accionada inicial (Ministerio del Trabajo) cumplió la sentencia de tutela que ordenó la protección del derecho fundamental de petición para lo cual hizo un detallado análisis de los trámites adelantados para tal cumplimento (folios 31 y 40). 45.En efecto, se concluyó que el presente caso se respetó y garantizó el núcleo esencial del derecho de petición, toda vez que la entidad accionada atendió gran parte de los requerimientos hechos por el juez de instancia y ordenó informar al accionante sobre las actuaciones y el trámite dado a los puntos objeto del derecho de petición.

46. Lo anterior, llevó al convencimiento al a quo constitucional de que la decisión adoptada por el Juez 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de abstenerse de dar apertura al desacato, estaba plenamente justificada, máxime cuando se observó que las facetas y contenidos del derecho de petición han sido garantizadas.

47. No obstante, pese a que se encuentra probado dentro del proceso que el fallo

prima facie se acató y que el ministerio accionado ha cumplido con algunas de las órdenes judiciales, este cumplimiento ha sido parcial, y existe duda sobre su pleno cumplimiento, ya que, al parecer, no se ha dado observancia a algunos de los puntos de la petición, esto es, los numerales 6, 3, 14 y 16. tal como lo reconoce el a quo en el informe visible a folios 17 a 20 en el cual señaló de manera confusa: El cuatro de septiembre de 2018 este despacho verificó el contenido de la respuesta emitida por lo que en la providencia de la fecha encontró que respecto a los ítems 1,2,3,5,7,12,15,18,22,23,24y 25 del derecho de petición, la entidad emitió pronunciamiento de fondo, por lo cual se requirió nuevamente a la Ministra del Trabajo para que informara únicamente respecto de las respuestas dadas a las peticiones relacionadas en los numerales 6,13,14 y 16. Requerimiento atendido en escrito remitido vía correo electrónico el 13 de septiembre de 2018 obrante a folios 39 a 48. Como se sustentó en los mencionados autos del 14 de septiembre de 2018 y enero de 2019 en donde se hizo un estudio normativo y jurisprudencial de las razones que llevaron a esta instancia a no sancionar por desacato al ministerio de trabajo, en el trámite de tutela se verificó que respecto a las peticiones de los ítems 1, 2, 3, 5, 7, 12, 15, 18, 22, 23, 24 y 25, se había

dado cumplimiento, quedando pendiente por resolver las contenidas en los numerales 6, 13, 14 y 16.

48. Ahora bien, si las razón para no dar apertura al incidente de desacato era el cumplimiento del derecho fundamental de petición existe una clara contradicción y duda, ya que tal como se constata en el referido informe del Juzgado 28

Administrativo de Bogotá, subsiste incertidumbre al cumplimiento total, ya que lo que se infiere es que quedan pendientes algunas de las solicitudes de la petición, pese a las reuniones llevadas a cabo por la entidad accionada, en orden a cumplir el fallo de tutela.

49. Luego ante esa duda, en principio, la Sala colige que no se ha respetado el cumplimiento integral del fallo dirigido a la tutela del derecho petición, pues no se ha garantizado su núcleo esencial, toda vez que la entidad accionada atendió parcialmente los requerimientos. Es por esta razón que el accionante impugnó, aduciendo que “la entidad accionada no ha resuelto de fondo la petición objeto de la acción de tutela”

50. Frente a ello, la Sala considera que el argumento esgrimido por el actor es de recibo, ya que si no se ha dado cabal e integral cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, la no apertura injustificada del incidente de desacato constituye un defecto sustantivo por contradecir el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y viola el debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya que cercena la posibilidad de que el juez compétete verifique el grado de cumplimiento de las ordenes de tutela. Luego, se cumplen los requisitos para

que proceda la tutela de manera excepcional en los términos de la sentencia SU 627 de 2015, ya que es necesaria “la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

51. Por lo tanto, se amparará los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se ordenará revocar la decisión de primera instancia y dejar sin efecto el auto que no dio apertura del incidente de desacato, y el que negó su reposición y en subsidio apelación, para que proceda a iniciar el incidente de desacato en orden a lograr la plena verificación del cumplimiento del fallo y, de contera, la observancia del derecho fundamental de petición respetando las garantías procesales de los involucrados.

4. Conclusión

52. Se revocará la sentencia de primera instancia porque: i) se acreditó que no se ha garantizado el cumplimiento total del fallo de tutela que protegió del derecho fundamental de petición y ii) existe fundamento y la necesidad de iniciar el incidente de desacato en orden a establecer el pleno cumplimiento del fallo y iii) la injustificada no apertura del incidente de desacato viola el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

53. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de febrero de 2019 proferida por la

Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, dejar sin efecto los autos del 14 de septiembre de 2018 y del 29 de enero de 2019, mediante los cuales, respectivamente, no se dio apertura del incidente de desacato y negó el recurso de reposición y en subsidió apelación. En su lugar, se ordenará iniciar, el incidente de desacato para verificar el cumplimiento de las órdenes del fallo de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ramiro Pazos Guerrero Magistrado Martín Bermúdez Muñoz Magistrado Alberto Montaña Plata Magistrado