CE-25000-32-24-000-2003-01078-01_20040513-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión en tanto no se allegaron copias auténticas del acto demandado Los artículos 238 de nuestra Carta Política y 152 del C.C.A. defieren a esta jurisdicción la potestad para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. No obstante, se trata de una medida de aplicación restrictiva, como reiteradamente lo viene sosteniendo esta Corporación con arraigo en el artículo 152 citado, pues conforme al mismo la figura de la suspensión provisional compendia una medida precautelativa de carácter excepcional tendiente a proteger el ordenamiento jurídico cuando el mismo ha sido resquebrajado ostensiblemente por la expedición de un acto notoriamente ilegal. (…). Advertido el carácter restrictivo de la suspensión provisional se recaba en el hecho de que son tres los requisitos que deben concurrir para la viabilidad de esta medida precautelativa, siendo ellos: la oportunidad de la petición, esto es, que sea pedida con la demanda o en escrito separado antes de su admisión, la sustentación expresa del cargo de violación, y la manifiesta trasgresión al ordenamiento jurídico por parte del acto acusado. Descendiendo al caso bajo examen se advierte como el a-quo encontró satisfechos los dos primeros requisitos. (…). Por consiguiente, la verificación de la trasgresión normativa exige una comparación entre la norma acusada de infringida y el acto denunciado, previa verificación de los documentos públicos que comprueban la

correspondiente inhabilidad. (…). Del contenido de la transcrita disposición normativa [Ley 136 de 1994] se deduce la necesidad de acreditar con los documentos públicos la inhabilidad denunciada. (…). Adicionalmente, pretendiéndose la anulación del acto de elección de Concejal, (…), deben acompañarse los correspondientes documentos públicos que acreditan el hecho. Ciertamente, conforme a los arts. 253 y 254 del C. de P.C. la aportación de documentos al proceso procede en originales o en copias, pero para que éstas últimas tengan el mismo valor probatorio de aquellos requieren el acto de autenticación allí previsto. Frente al caso que ocupa la atención de la Sala y en punto a la verificación de si la denegatoria de la suspensión provisional solicitada devino como consecuencia de la falta de pruebas por cuanto las documentales aportadas constituyen fotocopias simples, esto es, sin ninguna autenticidad. (…), no evidencian señal alguna de autenticación bajo ninguno de los procedimientos exigidos por el art. 254 del C. de P.C. (…). Por consiguiente, se concluye que el demandante faltó a la diligencia debida y exigida por los arts. 252 y 253 del C. de P.C., esto es, aportar al proceso los originales o las copias autenticadas de los documentos públicos soporte de su petición. Huelga relievar que el trámite de la solicitud de suspensión provisional no está sujeto a término probatorio. Ello deviene como consecuencia de la necesidad de resolverse la petición en el estadio preliminar del proceso que constituye el auto admisorio de la demanda.

(…). Tratándose de un proceso contencioso administrativo y de una medida precautelativa era obligación del actor allanarse a los requisitos de los arts. 139 y 152 del Código de la materia, acompañando los originales o las copias auténticas del acto acusado y de los documentos públicos, contratos y demás pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer. Como el actor, en torno a la suspensión provisional deprecada, omitió obrar de conformidad con las normas que gobiernan su trámite, básicamente porque las copias documentales presentadas como sustento de la pretensión no tienen valor probatorio alguno, razón tuvo el a-quo para haberla denegado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 253 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-32-24-000-2003-01078-01(3344)

Actor: DIEGO FERNANDO JIMÉNEZ GAITÁN

Demandado: ADAN SARMIENTO AVELLA - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

CAJICÁ - CUNDINAMARCA Referencia: Acción Electoral Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante Diego Fernando Jiménez Gaitán contra el auto del 15 de diciembre de 2.003 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional de Adan Sarmiento Avella como concejal electo del municipio de Cajicá (Cundinamarca). ANTECEDENTES El petitum. Solicita el actor la suspensión provisional de Adan Sarmiento Avella como concejal electo del municipio de Cajicá (Cundinamarca), por considerar que el elegido, se encuentra inhabilitado para el ejercicio del cargo por estar incurso en la inhabilidad prevista por el numeral 4º del artículo 43 la ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la ley 617 de 2000, es decir, por haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la celebración de contrato con el municipio donde fue elegido. Providencia impugnada. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional deprecada, aduciendo no advertirse la infracción de las normas superiores invocadas como transgredidas, conclusión a la que llegó después de señalar que los documentos aportados por el actor para probar la inhabilidad carecen de la autenticidad que reclaman los arts. 253 y 254 del C. de P.C., por haber sido aportados en copias simples sin ningún valor probatorio. El recurso de apelación. Inconforme con la decisión del Tribunal el actor formuló oportunamente recurso de apelación aduciendo los mismos argumentos de la demanda y reprochándole al

Tribunal no haber ordenado la autenticación de las copias presentadas como sustento de la inhabilidad. Trámite del recurso. El recurso de alzada se concedió por auto del 29 de marzo de 2004.

CONSIDERACIONES

Competencia. Son los artículos 129 y 155 del C.C.A., los que enmarcan la competencia a cargo de esta Corporación para conocer del recurso de apelación contra el auto impugnado. La suspensión provisional y la decisión de la alzada. Los artículos 238 de nuestra Carta Política y 152 del C.C.A. defieren a esta jurisdicción la potestad para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. No obstante, se trata de una medida de aplicación restrictiva, como reiteradamente lo viene sosteniendo esta Corporación con arraigo en el artículo 152 citado, pues conforme al mismo la figura de la suspensión provisional compendia una medida precautelativa de carácter excepcional tendiente a proteger el ordenamiento jurídico cuando el mismo ha sido resquebrajado ostensiblemente por la expedición de un acto notoriamente ilegal. La violación de normas superiores a través de actos administrativos puede darse por una de dos vías o por ambas. La primera por vía directa, cuando el acto por si mismo es abiertamente ilegal. En la vía directa, en torno al proveimiento sobre suspensión provisional, se exige que la ilegalidad sea de una ostensibilidad meridiana, a tal punto que se evidencie la trasgresión normativa de una simple comparación del acto acusado con la norma infringida, o sea, que salte de bulto

sin que conlleve un profundo trabajo interpretativo. En esa tarea basta con efectuar una simple comparación entre la norma acusada de infringida y el acto demandado. En la vía indirecta se exige igualmente que la ilegalidad sea de una ostensibilidad meridiana pero la comparación se realiza entre la norma acusada de infringida y el acto denunciado, en conjunto con los documentos públicos que lo enmarcan como causante de la violación. Advertido el carácter restrictivo de la suspensión provisional se recaba en el hecho de que son tres los requisitos que deben concurrir para la viabilidad de esta medida precautelativa, siendo ellos: la oportunidad de la petición, esto es, que sea pedida con la demanda o en escrito separado antes de su admisión, la sustentación expresa del cargo de violación, y la manifiesta trasgresión al ordenamiento jurídico por parte del acto acusado. Descendiendo al caso bajo examen se advierte como el a-quo encontró satisfechos los dos primeros requisitos. El reparo surgió porque no encontró que el acto acusado trasgrediera manifiestamente el ordenamiento jurídico. Al respecto la Sala encuentra que la solicitud de suspensión provisional la enmarca el actor en el hecho de que ADAN SARMIENTO AVELLA se inscribió como candidato y resultó electo concejal por el municipio de Cajicá no obstante haber celebrado contrato en beneficio personal con el mismo municipio dentro del año anterior a la inscripción y elección. Conlleva el cargo, desde luego, una acusación de violación de la ley por vía indirecta. En efecto, el acto de elección de

concejales en este país no constituye por si mismo una ilegalidad; en cambio, sí lo constituye el hecho de inscribirse candidato y hacerse elegir estando inhabilitado por la constitución o la ley. Por consiguiente, la verificación de la trasgresión normativa exige una comparación entre la norma acusada de infringida y el acto denunciado, previa verificación de los documentos públicos que comprueban la correspondiente inhabilidad. La norma que el actor considera infringida por el acto de elección del Concejal ADAN SARMIENTO AVELLA es del siguiente tenor: Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la ley 617 de 2000: “Artículo 43. Inhabilidades.. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ....

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” Del contenido de la transcrita disposición normativa se deduce la necesidad de acreditar con los documento públicos la inhabilidad denunciada; en el caso concreto se trata de la prueba del contrato celebrado por el demandado con el

municipio de Cajicá, según el cual el demandado, dentro del año anterior a su elección asumió la obligación de ejecutar los trabajos de construcción de vivienda para la señora María Mercedes Tovar, en la vereda Río Grande, sector Puente Vargas de dicho municipio.. Adicionalmente, pretendiéndose la anulación del acto de elección de Concejal, como aquí acontece, deben acompañarse los correspondientes documentos públicos que acreditan el hecho. Ciertamente, conforme a los arts. 253 y 254 del C. de P.C. la aportación de documentos al proceso procede en originales o en copias, pero para que éstas últimas tengan el mismo valor probatorio de aquellos requieren el acto de autenticación allí previsto. Frente al caso que ocupa la atención de la Sala y en punto a la verificación de si la denegatoria de la suspensión provisional solicitada devino como consecuencia de la falta de pruebas por cuanto las documentales aportadas constituyen fotocopias simples, esto es, sin ninguna autenticidad, se constata evidente tal desacierto del demandante. En efecto, la documentación visible a los folios 5 a 27 denota: una orden de servicio emanada de la Secretaría para el Desarrollo Administrativo y el Talento Humano de la Alcaldía de Cajicá de fecha 25 de noviembre de 2002, por la cual se encarga la ejecución de los trabajos de construcción de vivienda para la señora María Mercedes Torres, vereda Riogrande, sector Puente Vargas, señalando como contratista a ADAN SARMIENTO AVELLA por un valor de $2.232.000.oo con fecha de iniciación noviembre 25 de 2002 y fecha de culminación febrero 15

de 2003, se señalan las cantidades y especificaciones de la obra, se registra la disponibilidad presupuestal, se solicita el visto bueno de la Alcaldesa Municipal, se contiene la hoja de vida del contratista y su declaración jurada de bienes y renta, su certificado judicial, fotocopia de su cédula de identidad, certificado de antecedentes disciplinarios, cotización de mano de obra, certificación de la secretaría de la alcaldía de Cajicá sobre existencia de la documentación que forma parte de la orden de servicios correspondiente, acta de liquidación y recibo final de obra, relación de las cantidades de obra y especificaciones cuadro de mayores y menores cantidades, certificado de registro presupuestal, declaratoria de elección del demandado como concejal de Cajicá, solicitud de inscripción y de aceptación de lista de candidatos para el Concejo de Cajicá y acta parcial de escrutinios de los votos para el concejo de Cajicá, documentos erigidos a probar tanto la celebración del contrato inhabilitante como el acto de elección cuestionado, no evidencian señal alguna de autenticación bajo ninguno de los procedimientos exigidos por el art. 254 del C. de P.C. Allí en ninguna parte se reseña constancia secretarial, notarial ni judicial que permita conferirles el valor probatorio dispuesto por la ley. La ausencia de la autenticación que se reclama adquiere mayor grado de convicción en el proceso si se tiene en cuenta que el propio actor lo acepta implícitamente a través de sus memoriales del 13 de enero de 2004 (fl. 54) y 13 de febrero de 2004 (fl. 58), posteriores a la providencia impugnada, en los que

dice aportar copia auténtica del contrato (orden de servicios) y se sustenta la alzada respectivamente, censurando en el último la inercia del Tribunal por no haber solicitado de oficio la expedición de las copias auténticas echadas de menos. Por consiguiente, se concluye que el demandante faltó a la diligencia debida y exigida por los arts. 252 y 253 del C. de P.C., esto es, aportar al proceso los originales o las copias autenticadas de los documentos públicos soporte de su petición. Huelga relievar que el trámite de la solicitud de suspensión provisional no está sujeto a término probatorio. Ello deviene como consecuencia de la necesidad de resolverse la petición en el estadio preliminar del proceso que constituye el auto admisorio de la demanda. De ahí que el reproche del actor contra el Tribunal por no haber ordenado la autenticación de las copias aportadas como sustento fáctico de la inhabilidad denunciada carezca de razonabilidad. Tratándose de un proceso contencioso administrativo y de una medida precautelativa era obligación del actor allanarse a los requisitos de los arts. 139 y 152 del Código de la materia, acompañando los originales o las copias auténticas del acto acusado y de los documentos públicos, contratos y demás pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer. Como el actor, en torno a la suspensión provisional deprecada, omitió obrar de conformidad con las normas que gobiernan su trámite, básicamente porque las copias documentales presentadas como sustento de la pretensión no tienen valor probatorio alguno, razón tuvo el a-quo para haberla denegado. Ello amerita la

correspondiente confirmación. En virtud de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, RESUELVE Confírmese el numeral segundo del auto del 15 de diciembre de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la suspensión provisional de Adan Sarmiento Avella como concejal electo del municipio de Cajicá (Cundinamarca). Una vez ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZON.

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑÓNES PINILLA