CE - 250002315000202101508011SENTENCIA20220322124137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-01508-01

Actor: JAIRO GÓMEZ BUITRAGO Y OTROS

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓNDE TUTELA– Improcedencia/ REQUISITO DESUBSIDIARIEDAD– Incumplimiento/ LEGALIDADDEACTOADMINISTRATIVO– Debediscutirsea travésdelmediodecontroldenulidadyrestablecimientodelderecho.

ProcedelaSalaaresolverlaimpugnacióninterpuestaporlaparteactoraencontradela sentenciadictadael 14dediciembrede2021porlaSubsecciónF dela 1 SecciónSegundadelTribunalAdministrativodeCundinamarca,mediantelacualse declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Enescritopresentadoel 26denoviembrede2021,losseñoresJairoGómezBuitrago,ÉdgarHumbertoVirgüezCastellanos,JoséAbigaílRojasSalazaryAnaAuroraMesaSandoval,medianteapoderadojudicial,instaurarondemandadetutelacontrael ConsejoNacionalElectoral(enadelanteCNE),porconsiderar

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1 El proceso ingresó a despacho para dictar sentencia el 11 de febrero de 2022.Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) vulneradossusderechosfundamentalesaaccederaldesempeñodefuncionesycargospúblicos,aserelegido,aldebidoproceso,deaccesoalaadministracióndejusticia y a la igualdad.

2. Los hechos 2.1.MedianteOficioCNE-FNFP-6639-00del20dediciembrede2018,laAsesoríadel FondoNacionalde FinanciaciónPolíticadel CNEremitióinformede lacampañaa laCámaradeRepresentantes– CircunscripciónElectoraldeBogotádelosseñoresJairoGómezBuitragoy JoséAbigaílRojasSalazar, entreotros,para las elecciones del 11 de marzo de 2018. 2.2.ElCNE,enResoluciónNo.1070del20demarzode2019,abrióinvestigaciónadministrativay formulócargosporlaviolacióndelartículo25delaLey1475de2011,conocasióndelaadministraciónirregulardelosrecursosencuentaúnicabancariadela referidacampañaelectorala losseñoresJairoGómezBuitrago,ÉdgarHumbertoVirgüezCastellanos,JoséAbigaílRojasSalazary AnaAuroraMesa Sandoval.

2.3.MediantelaResoluciónNo.0707del24defebrerode2021,elCNEsancionóa losaquídemandantesporlaadministraciónirregulardelosrecursosporfuerade la cuenta única bancaria de las campañas electorales. 2.4.Inconformesconla anteriordecisión,losseñoresJairoGómezBuitrago,ÉdgarHumbertoVirgüezCastellanos,JoséAbigaílRojasSalazary AnaAuroraMesa Sandoval presentaron recurso de reposición. 2.5.EnlaResoluciónNo.8243del8 denoviembrede2021,elCNEdecidiónoreponer la referida resolución.

3. Fundamentos de la acción La parteactoraseñalóquela autoridaddemandadaincurrióen un defectosustantivo,todavezquedeconformidadconelartículo25delaLey1475de2011

2Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) y de la sentenciaC-490de2011 dela CorteConstitucional,la exigenciadeaperturadecuentadecampañaúnicamenteoperacuandolosmontossobrepasenlos200smlmv,cuestiónquenoresultabaaplicablealcasosubexamine, dadoquelos ingresosy gastosreportadospor el candidatoJairoGómezBuitragoascendierona la sumade$89’132.000y frentealcandidatoJoséAbigailRojasSalazar a la suma de $15’754.276.

IndicóqueelCNE“dioporciertosunoshechosinexistentescomoeselmanejoderecursosporfueradelacuentaúnicaquenuncasedemostróporelsancionador”y, porel contrario,noefectuóunavaloraciónadecuadadelmaterialprobatorioallegadoal proceso,dadoque“dehaberanalizadoensuconjuntolaspruebasarrimadasalprocesoy losargumentosexpuestosporladefensaenlosrecursosinterpuestos, se hubiese materializado la inocencia de todos los investigados”. Asimismo,afirmóquela autoridadaccionadanosepronunciórespectodeloshechosplanteadosenelrecursodereposición,enelcualseexpusolosiguiente(trascripción literal): i).- el hecho de que se aperturó cuenta única de campaña; ii).- que nosobrepasaron los 200 SMMLV de acuerdo al acervo probatorio arrimado alproceso; iii).-queel CNEnodemostróel montoovalormanejadoporfueradela cuenta y; iv).- que todos loscandidatosestabansiendoinvestigadopor lamismaconducta. Ladecisióndebióserdistintaparamisrepresentados,porloque se debió aplicar el mismo rasero con la cual se absolvió a losinvestigadosoaplicar el mismoraserodel procesolosseñoresTELESFOROPEDRAZA ORTEGA, y JUAN CARLOS WILLS OSPINA respetando elprincipio de igualdad. Finalmente,sostuvoqueen el presenteasuntose cumpleel requisitodesubsidiariedad,porcuantoseacudealasolicituddeamparocomounmecanismotransitorioparaevitarun perjuicioirremediable,todavezque“estamosenelperíododeinscripcióndecandidatosy comoyalohabíaplanteadolosdoctoresJAIROGÓMEZBUITRAGOy JOSÉABIGAILROJASSALAZAR,aspirannuevamente al Congreso de la República por el Partido Conservador”.

Conbaseenloanterior, laparteactorasolicitó(setranscribedeformaliteral,conposibles errores incluidos): 3Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) Solicito de manera respetuosa al Honorable Tribunal Administrativo deCundinamarca: (i).- Proteger los derechos fundamentales de misrepresentados“al debidoproceso, derechoalaigualdad, buenafe, confianzalegítima, acceso efectivo a la administración de justicia, a ser elegido y elaccesoal desempeñodecargospúblicos,”quegarantizanlosartículos1,2,4,6,13, 16, 21, 25, 2629, 40, 83, 86. 109, 209y229delaConstituciónPolítica;y (ii).- Solicitoal HonorableTribunal AdministrativodeCundinamarcasesirvaordenar en un tiempo razonable expedir otro acto administrativo que novulnere a prima facie los derechos fundamentales aquí conculcados.

4. Trámite en primera instancia 4.1.Medianteautodel29denoviembrede2021,seadmitiólademandadetutela,se ordenónotificara la autoridadaccionaday serequirióa la RegistraduríaNacionaldel EstadoCivilparaqueinformaraloslímitestemporalesparalainscripcióndecandidatosalaCámaradeRepresentantesparalaseleccionesde2022.

4.2. El ConsejoNacionalElectoralseñalóque no vulnerólos derechosfundamentalesde los aquí demandantes,dado que el procedimientoadministrativoadelantadose efectuósinquesehubiesevulneradoel debidoproceso de los investigados. Adicionalmente,precisóquelasanciónimpuestaenmodoalguno“cercenaríalainscripcióncomocandidatosparalaseleccionesa celebrarseenel año2022”,dadoque“noseestablecequetalcircunstanciaseconstituyaunainhabilidadparaquequienhayasidosancionadoaspirea uncargodeelecciónpopularo seanombrado servidor público”. Deconformidadconloanterior,indicóquelasolicituddeamparonocumpleconelrequisitodesubsidiariedad,porcuantolosdemandantescuentanconotrosmediosidóneosy eficacesparacuestionarelactoadministrativoqueconsideranvulnerósus derechos fundamentales. 4.3.Porsu parte,la RegistraduríaNacionaldelEstadoCivilprecisóque,deconformidadconlaResolución2098del12demarzode2021,sedeterminócomo 4Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) fechadeinscripcióndecandidaturasdel13denoviembreal13dediciembrede2021.

5. La sentencia de primera instancia Mediantesentenciadel14dediciembrede2021,laSubsecciónFdelaSecciónSegundadelTribunalAdministrativodeCundinamarcadeclaróimprocedentelasolicitud de amparo.

Comosustentodesudecisión,señalóquela parteactoranoagotótodoslosmediosordinariosdedefensajudicialasualcance,porcuantoacudióalmediodecontroldenulidady restablecimiento,elcual“siguesiendoelmecanismojudicialprincipal,idóneoy eficazparaque quienpretendala anulacióndel actoadministrativocontroviertasulegalidady deserel caso,solicitela suspensiónprovisionalporconductodelasmedidascautelaresprevistasenelordenamientojurídico”. Enlíneaconloanterior, indicóque,deacuerdoconlosartículos179y180delaConstituciónPolítica,la sancióneconómicaimpuestaporel CNEnoconstituyeunainhabilidadparainscribirsecomocandidatosalaseleccionesdecongresistasde2022y, adicionalmente,enelmarcodelprocesodenulidadyrestablecimientodelderecholaparteactorapodíasolicitarlasmedidascautelaresprevistasenelordenamientojurídicoy, enesesentido,enelcasosubexaminenoseacreditólaconfiguracióndeunperjuicioirremediablequetorneprocedentela solicituddeamparo.

6. La impugnación La anteriorsentenciafueimpugnadaporla parteactora,quienafirmóquelaSubsecciónFdelaSecciónSegundadelTribunalAdministrativodeCundinamarca“confundeINELEGIBILIDADque es propiode una sanciónfiscal conINHABILIDAD que es taxativa en la cláusula 179 de la Constitución Política”.

5Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) Adicionalmente,sostuvoquenoseresolvieronlosproblemasjurídicosplanteadosen la demandade tutela,dadoque no analizaronlos defectosfáctico,procedimentaly sustantivo,razónporlacualsolicitóqueserevocaraladecisiónde primera instancia en su integridad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Laaccióndetutela,consagradaenel artículo86dela ConstituciónPolíticayreglamentadaporelDecreto2591de1991,fueconcebidacomounmecanismoparala proteccióninmediata,oportunay adecuadadederechosfundamentales,antesituacionesde amenazao vulneración,porla acciónu omisiónde lasautoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Asimismo,elincisotercerodelartículo86delaConstituciónPolítica,asícomoel 2 artículo6delDecreto2591de1991precisanelcaráctersubsidiariodelaacción 3 detutela,porcuantoestasóloesprocedentecuandonosedisponedeotromediode defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional:

(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son losuficientementeidóneosyeficacesparaprotegerlosderechospresuntamenteconculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de noconcederselatutelacomomecanismotransitoriodeprotección,seproduciríaun perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) [Cuando] el accionanteesunsujetodeespecial protecciónconstitucional(personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza defamilia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situaciónrequiere de particular consideración por parte del juez de tutela. 4 4 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela.La acción de tutela no procederá:“1. Cuandoexistanotrosrecursosomediosdedefensajudiciales,salvoqueaquéllaseutilicecomo mecanismo transitorioparaevitar unperjuicioirremediable. Laexistenciadedichos mediosserá apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que seencuentra el solicitante”(se destaca). 2

2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todomomentoy lugar, medianteunprocedimientopreferenteysumario,porsímismaoporquienactúea su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquierautoridad pública.“(…).“Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensajudicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicioirremediable”(se destaca). 6Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) LaSalaadvierteque,talycomoseindicóenlasentenciadeprimerainstancia,lasolicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. Enefecto,enelpresenteasuntolaparteactorapretendequesedejesinefectoslasResolucionesNos.0707del24defebrerode2021y8243del8denoviembrede2021,mediantelacualelCNEsancionóalosseñoresJairoGómezBuitrago,ÉdgarHumbertoVirgüezCastellanos,JoséAbigaílRojasSalazary AnaAuroraMesaSandovalconmultaequivalentea $14’167.395,porla omisiónen laadministracióndelosrecursoseconómicosencuentaúnicabancaria,porcuanto,ensíntesis,dichosactosseexpidieronsintenerencuentalasnormasaplicablesal caso concreto y las pruebas allegadas al proceso.

Deconformidadconlo anterior, resultaclaroquela parteactora,mediantelademandade tutela,pretendecuestionarla legalidadde los referidosactosadministrativos. Alrespecto,laSalaconsideraquetalcuestionamientolodebeefectuaratravésdelmediodecontroldenulidady restablecimientoenel que,incluso,tienelaposibilidadde solicitarel decretode medidascautelares,lo queincluyelasuspensiónprovisionaldelosefectosdelosactosadministrativoscuestionados,deconformidadconlonormadoelnumeral3 delartículo230delaLey1437de2011. 5 5

5 5 “Artículo 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidascautelarespodránser preventivas, conservativas, anticipativasodesuspensión, ydeberántener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, elJuez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:“1. Ordenar que se mantenga la situación, oqueserestablezcaal estadoenqueseencontrabaantes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. Aesta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad deconjurar o superar la situación que dé lugar a su adopcióny, entodocaso, encuantoellofuereposible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que debaobservar lapartedemandadaparaquepuedareanudar el procedimientooactuaciónsobrelacualrecaiga la medida.“3.Suspender provisionalmente los efectos de un actoadministrativo.“4. Ordenar laadopcióndeunadecisiónadministrativa, olarealizaciónodemolicióndeunaobracon el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.“5. Impartir órdenes oimponerleacualquieradelaspartesdel procesoobligacionesdehaceronohacer.“PARÁGRAFO. Si lamedidacautelar implicael ejerciciodeunafacultadquecomporteelementosdeíndolediscrecional, el Juez oMagistradoPonentenopodrásustituir alaautoridadcompetenteen la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse aordenar suadopcióndentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y

7Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) Finalmente,convieneprecisarquela parteactorasostuvoquela solicituddeamparoresultabaprocedenteantelaconfiguracióndeunperjuicioirremediable,dadoquelosaquídemandantesaspirabana sercandidatosa laseleccioneslegislativas del 2022. Sobreelparticular, convieneprecisarquelaSalaPlenadeestaCorporación,ensentenciadel 8 de febrerode 2011, se pronunciórespectodelrégimendeinhabilidades e incompatibilidades en los siguientes términos (transcripción literal): Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y losderechosdelaspersonas, sondeorigenconstitucional ylegal.Latipificaciónde sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; suaplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas decarácter constitucional. Asimismo,medianteelconcepto012491de2021,elDepartamentoAdministrativodelaFunciónPúblicasepronunciórespectodesiunamultaimpuestaporelCNEgenerainhabilidadparaejercercomoservidorpúblicoo aspirara uncargodeelección popular, así (transcripción literal):

Bajo los presupuestos que se han dejadoanotadosyunavezadelantadalarevisión de las normas sobre inhabilidadeseincompatibilidadesaplicablesalos servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en losArtículos122, 126, 127, 128, 129delaConstituciónPolítica;el Artículo38dela Ley 734 de 2002; así comoel Artículo29del Decreto2400de1968ylasleyes 136 de 1994 y 617 de 2000, en criterio deestaDirecciónJurídica, seconsidera que no hay impedimento para que quien ha sido multado por elConsejo Nacional Electoral, pueda vincularse como servidor público opostularse para ser elegido en un cargo de elección popular. De conformidadconlo anterior, la Salaadviertequela referidamultanoconfigurabaunainhabilidadparaserelegidocomocongresistay, enesesentido,sepudieraconsiderarla configuracióndeunperjuicioirremediablequetornaraprocedentelasolicituddeamparo,todavezque,sereitera,elmediodecontroldenulidady restablecimientoesunmecanismoidóneoyeficazparacontrovertirlosactos administrativos que aquí se cuestionan. siempreconarregloalos límites y criterios establecidos paraelloenel ordenamientovigente”(sedestaca). 8Radicación: 250002315000202101508 01Actor: Jairo Gómez Buitrago y otrosDemandado: Consejo Nacional ElectoralReferencia: Acción de tutela (segunda instancia) Asílascosas,la peticióndeamparoresultaimprocedente,porcuantolosaquíaccionantesdebencontrovertir, porvíadenulidadyrestablecimientodelderecho,lasResolucionesmediantelascualeselConsejoNacionalElectoralimpusounasmultas,demodoquedebeserensedejudicial–peronoporvíadetutela–enlaque se defina el tema aquí planteado.

Porloexpuesto,laSalaconfirmaráelfalloimpugnado,porcuantoenesteasuntono se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Enméritode lo expuesto,el ConsejodeEstado,enSaladelo ContenciosoAdministrativo,SecciónTercera,SubsecciónA,administrandojusticiaennombrede la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO:CONFIRMARlasentenciaproferidael14dediciembrede2021,porSubsecciónF de la SecciónSegundadel TribunalAdministrativodeCundinamarca,de conformidadconlo expuestoen la partemotivade estaprovidencia.

SEGUNDO: NOTIFICARlapresentedecisiónalosinteresados,porelmediomásexpedito.

TERCERO: ejecutoriadaestaprovidencia,ENVIARalaCorteConstitucionalparasu eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, demanera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad yautenticidad del presente documento en ellink https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmentepuede acceder al aplicativodevalidaciónescaneandoconsuteléfonocelularel códigoQRqueaparece a la derecha. VF 9