CE - 250002315000202200156011SENTENCIA20220526111342

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022)

Acción : Tutela (impugnación) Expediente : 25000-23-15-000-2022-00156-011

Actor : Alexánder Céspedes Ortiz Accionado : Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá Tema : Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) , que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 La solicitud de amparo. El señor Alexánder Céspedes Ortiz, quien actúa a través de apoderada , presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constituc ionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia , presuntamente quebrantados por el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin e fectos el fallo d e 9 de septiembre de 20 21, p or medio de l cual el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones d el proceso de nulidad y

septiembre de 20 21, p or medio de l cual el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones d el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-201900143-00); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada dictar una nueva providencia en la que se acceda a dichas súplicas.

1.2 Hechos. Relata el accionante que el 1° de abril de 2019 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001 -33-42-048-201900143-00), encaminada a que se anulara el Decreto 1735 de 14 de septiembre

1 Resulta op ortuno pr ecisar que las presentes di ligencias reposan en el expedien te digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.2

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá de 2018, mediante el cual s e le retiró del servicio activo de ese ente estatal «[…] por llamamiento a calificar servicios».

Que del aludido trámite conoció, en primera instancia, el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las prete nsiones formuladas, al considerar que el acto administrativo enjuiciado «[…] se encuentra ajustad [o] a la legali dad, en

Ocho (48) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las prete nsiones formuladas, al considerar que el acto administrativo enjuiciado «[…] se encuentra ajustad [o] a la legali dad, en tanto la pa rte dema ndante no logró probar los cargos de nulidad alegados […]».

Dice q ue la providencia censura da incur re en defecto fáctico , por cuanto se «[…] omití[ó] el análisis sistemático del material probatorio allegado y [se] actu[ó] de manera arbitraria […], lo cual condujo a [que fuera] [ …] totalmente incongruente […]», toda vez que se demostró que la demandada en ese asunto ordinario «[…] utilizó la figura de llamamiento a calificar servicios para r etirar[lo] […] del Ejército Nacional […]», justo después d e q ue presentara quejas por irregularidades en dicha institución.

1.3 Contestaciones d e la acción. Los señores Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá y Ministro de Defensa Nacional 2 guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia i mpugnada. Mediante fallo de 28 de febrero de 20 22, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tu tela de la referencia, al considerar que no colma el presupuesto de subsidiariedad, habida cuenta de que el actor «[…] no agotó los med ios de defensa que tenía a [su] alcance para que se revisara la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 48 Administrativo […] de Bogotá y que negó las pretensiones de l a de manda y mal podría

agotó los med ios de defensa que tenía a [su] alcance para que se revisara la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 48 Administrativo […] de Bogotá y que negó las pretensiones de l a de manda y mal podría revisarse vía tutela lo que no fue refutado en la oportunidad procesal establecida para ello […]», pues pudo interponer recurso de apelación contra la aludida decisión judicial. 1.5 La imp ugnación. Inconforme con la anterior de cisión, el tutela nte la impugnó, al estimar que las providencias judiciales «[…] deben ser claras, específicas e inequívocas y en este caso, [la que es objeto de discusión se] […] abst[uvo] de señalar el medio legal procedente para recurrir [la], […] [por lo que se le] afectó gravemente [su] derecho de defensa […]».

2 Vinculado como tercero interesado dentro del presente asunto constitucional.3

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Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de E stado, e sta Corporación es c ompetente para c onocer de l a presente impugnación.

2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

Consejo de E stado, e sta Corporación es c ompetente para c onocer de l a presente impugnación.

2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglame ntada por lo s Decre tos 2 591 de 1991, 306 de 1992, 1382 d e 2000 y 1983 de 2017, como m ecanismo dire cto y e xpedito p ara la protección de los derechos cons titucionales fundame ntales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, me diante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata d e ellos cuando qu iera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omi sión de cualquier autoridad pública o de los p articulares, s iempre qu e no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

2.3 Problema jurídico. Se contrae a dete rminar si es dable a trav és de la tutela, examinar el eventual quebrant o de derechos de lin aje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 9 de septiembre de 2021, por cuyo conduct o el Juzgado Cuarenta y Ocho (4 8) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones d el proceso de nulidad y r establecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019-00143-00); y, en caso afirmativo, si se ha n vulnerado las garantías superiores al debido

promovido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019-00143-00); y, en caso afirmativo, si se ha n vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solic itud de amparo.

2.4 Requisito de subsidiariedad de la a cción de tu tela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo7 procede cuando el

3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el j uez remitirá el expe diente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutel as q ue sean de com petencia del Consejo de Esta do en prim era instancia y e n segunda instancia se someterán a repart o po r igual entre todos lo s magistrados de la Sa la de lo C ontencioso Administrativo y serán re sueltas por la s ección o subsección de la cual haga parte el magis trado a quien le haya correspondido el reparto». 6 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición ( Colombia: abril de 20 11), « La p alabra solo, tan to cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]».4

viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]».4

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publici dad, prevalencia del derecho sustan cial, economía, celeri dad y eficacia, s u carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protec ción de l os derechos, salvo que se pret enda evitar l a causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional8 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca e l amparo de u n d erecho constitucional fundamental ha ya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción.

De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con ot ro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autor idades que p resuntamente han queb rantado sus der echos

improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con ot ro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autor idades que p resuntamente han queb rantado sus der echos constitucionales fund amentales a efectos de s olicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera qu e la f alta de di ligencia del demandante, en tendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular9.

La jurisprudencia constitucional ha dicho q ue la acción de t utela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de l os dere chos, sin embargo, si el sistema nor mativo di spone de otras herramientas jurídicas par a el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otr as palabras, si la situación fáctica es de tal gra vedad que los recursos ordinarios result an ineficaces para defender los de rechos f undamentales, el juez de tutela debe ad optar las medid as necesarias que neutralicen las causas

8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 En esos términos lo pre cisó la Co rte Constitucional en sentencia T -375 de 2018, M. P. Gloria St ella Ortiz Delgado.5

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

9 En esos términos lo pre cisó la Co rte Constitucional en sentencia T -375 de 2018, M. P. Gloria St ella Ortiz Delgado.5

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera ir remediable cuando concurren unas circunstancias específicas que s i bien de ben ser valor adas en cada ca so concreto, deben hallarse presentes:

1. Que se pr oduzca de mane ra cier ta y e vidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño produci do a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urge nte la medida de prot ección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de lo s hechos sea de tal magnitud q ue haga evidente la impostergabilidad de la tute la como me canismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales10.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la inte rvención del juez constitucional para el r establecimiento de los derechos i nvolucrados a través de medi das inmediatas de pro tección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente11.

de los derechos i nvolucrados a través de medi das inmediatas de pro tección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente11.

Asimismo, la juris prudencia constitucional12 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable e xigir el cumplimiento de una carga pr obatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al meno s someramente los posibles p erjuicios que se lleg aren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al j uez con stitucional no le conc ierne proba r las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que se a evidente la inminencia del perjuicio.

2.5 Caso concreto. En el sub lite se tiene que la inconformidad de l accionante radica en el hecho de que la providencia censurada vulnera s us ga rantías

10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 11 Consejo de Estado, secc ión se gunda, sentencia s AC -2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. 12 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.6

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia , toda vez que incurre en defecto fáctico, al no examinar de manera integral todas las pruebas a dosadas al expediente ordinario, las cuales daban cuenta de que se «[…] utilizó la figura de llamamiento a calificar servicios para retirar[lo] […] del Ejército Nacional […]», justo después de que se quejara por irregularidades acaecidas en esa institución.

Al respecto, la subsección B de la sección tercera de l Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó q ue el tutelante no satisf izo el requisito de subsidiariedad, por cuanto tenía a su alcance el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 9 de septiembre de 2021 (objeto de censura), a través de la c ual el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas en la d emanda de reparación directa que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-048-2019-00143-00).

Por su parte, el actor , en su escrit o de impugnación, adujo que en la providencia reprochada no se le indicó el recurso pr ocedente en caso de estar inconforme con ella, omisión que vulneró su derecho de defensa.

Sobre el particular, resulta oportuno a dvertir que los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

inconforme con ella, omisión que vulneró su derecho de defensa.

Sobre el particular, resulta oportuno a dvertir que los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificados por los artículos 62 y 67 (numeral 1) de la Ley 208013 de 2021, en su orden, prevén que «[…] [s] on apelables las sentencia s de primera instancia […]», recurso que «[…] deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplic a para las sentencias dictadas en audiencia».

De acuerdo con lo anterior , se advierte que el ordenamiento ju rídico estipula de manera expresa que las sentencias de primera instancia que se dictan en asuntos contencioso -administrativos son susceptibles de ser controvertidas a través del recurso de apelación, por ende, el argumento del accionante sobre la omisión de la autoridad accionada de indicarle el recurso proceden te contra la decisión judicial censurada carece de asidero jurídico , máxime cuando , en

13 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Proced imiento Admin istrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011 – y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».7

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá virtud del artículo 7314 del Código General del Proceso, ejerció el derecho de

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá virtud del artículo 7314 del Código General del Proceso, ejerció el derecho de postulación y actuó a través de apoderada.

Con base en lo ex puesto, como lo anotó el juez de primera instancia , la presente solicitud de amparo es improcedente, comoquiera que no cumple el requisito de subsidiari edad, en r azón a qu e si el demandante no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia , por cuyo conducto la autoridad accionada negó las preten siones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho que pr omovió contra la N ación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42048-2019-00143-00), debió interponer el mencionado recurso de apelación para que fuera decidido en segunda instancia por el super ior funcional, pues la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender problemas jurídicos que deben ser dec ididos al in terior del proceso ordinario.

Cabe aclarar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental ha ya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, p revia l a interposición de la acción.

De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal vál ida para declarar la improc edencia del trámite

De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal vál ida para declarar la improc edencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constit ucional, en sentencia T -396 de 201415, indicó:

[…] es reiterati va la posici ón de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarr ollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciale s ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situ aciones jurídicas consolidadas que adquirieron

14 «Las personas que h ayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa ». 15 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.8

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que q uien a lega la vul neración de sus derechos fun damentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al

utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que q uien a lega la vul neración de sus derechos fun damentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la t utela, que pretende asegura r que l a acción constitucional no sea considerada en sí misma u na instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reempla ce aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un cami no e xcepcional para solucio nar err ores u omisiones de las partes o para co rregir oportunid ades vencida s en los proce sos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala].

A guisa de corolario , en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en r azón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabi da « Cuando exi stan otros recursos o med ios de defensa […]»16. Es decir, si los medios ordinarios (recurso de apelación) pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.

En tales c ondiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda es tricta armonía c on el ar tículo 86 de la Consti tución Política, en virtud de la cual la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17.

norma que guarda es tricta armonía c on el ar tículo 86 de la Consti tución Política, en virtud de la cual la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17.

A partir de los anteriores prolegómenos, l a Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupu estos legale s ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia , que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, s ala de lo contenc iosoadministrativo, secc ión segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política,

16 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 17 Artículo 86 de la Carta Política.9

Expediente: 25000-23-15-000-2022-00156-01

Alexánder Céspedes Ortiz contra el señor Juez Cuarenta y Ocho (48) Administrativo de Bogotá

FALLA:

1º. Confírmase la sen tencia de 28 de febrero de 2022, a través de la cu al el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de t utela de la referencia, conforme a la pa rte motiva.

2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

motiva.

2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

3º. Comuníquese la presen te decisión a la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y remítasele copia.

4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS