CE - 250002324000201000343031SENTENCIA20231129164449

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Radicado: 25000 23 24 000 2010 00343 03

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00343 03

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y

Comisión de Regulación de Comunicaciones

Tercero: TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Tesis: No son nulos , por violación de normas supranacionales, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si el dictamen que se alega desconocido emitido por la SGCAN no es vinculante para el Estado colombiano.

No son nulos, por violación de normas supranacionales, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si en esos actos no se fijaron las condiciones de remuneración de la citada relación de interconexión.

declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si en esos actos no se fijaron las condiciones de remuneración de la citada relación de interconexión. No son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos que declararon ajustadas a la normativa nacional y comunitaria las condiciones de remuneración de la interconexión entre unos operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, si se alega que no se tuvo en cuenta el precedente obligatorio en materia de interconexión de redes, cuyos supuestos de hecho y derecho son disímiles a los debatidos en el presente asunto. No es cierto que en el proveído recurrido no existió algún pronunciamiento sobre la vulneración de los principios de razonabilidad y transparencia. No es cierto que el Tribunal no se pronunció respecto de la totalidad de pretensiones de la demanda.2

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00343 03

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SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 16 de agosto de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB) interpuso demanda en contra de l Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTic) y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC)1 en la que formuló las siguientes:

1.1. Pretensiones

“DE NULIDAD

2.1. Que es nula la Resolución No. 2256 del 22 de diciembre de 2009 , expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de la cual se revisa el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. EPS y la red de TPBCL de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP en la ciudad de Bogotá.

2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 2497 del 1 de marzo de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Resolución 2256 de 2009.

DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

2.3. Que se declare que la relación de interconexión existente entre la red de

contra la Resolución 2256 de 2009.

DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

2.3. Que se declare que la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y la red TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP en la ciudad de Bogotá D.C., desde el año 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda se ha caracterizado por una alta asimetría constante en el tráfico en contra de ETB.

1 Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai.3

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2.4. Que se declare que la estructura de costos de las redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local — TPBCL — de TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no son iguales.

2.5. Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local — local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB no ha remunerado totalmente los costos del acceso, uso, interconexión y del servicio mayo rista que presta esta última a la primera, hasta la fecha de presentación de la demanda.

2.6. Que se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año

totalmente los costos del acceso, uso, interconexión y del servicio mayo rista que presta esta última a la primera, hasta la fecha de presentación de la demanda.

2.6. Que se declare que el sistema sender keeps all impuesto desde el año 2005 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) para la interconexión local — local en la ciudad de Bogotá entre TELMEX TELECOMUNICACIONES y ETB y hasta el año 2007 no estaba vigente en Colombia.

2.7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, a pagar los perjuicios causados a ETB, representados, aunqu e no limitados al valor de los ingresos dejados de percibir por la pérdida de mercado en la ciudad de Bogotá de los años 2006 a la fecha del fallo, todas las sumas incurridas por ETB en estudios, reclamaciones para el cobro de la suma de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB por el tráfico asimétrico cursado y no pagado por TELMEX TELECOMUNICACIONES desde el año 2006 y hasta la fecha más próxima del fallo, de conformidad con el cargo de acceso máximo señalado por la CRT y la CRC para el servicio d e interconexión de TPBCL, el que habrá de liquidarse después de proferido el fallo.

2.8. Que las sumas resultantes de las condenas han de ser actualizadas hasta la fecha del fallo y sobre él deben liquidarse intereses moratorios desde la fecha de la causación de asimetría de tráfico cursado en la red de la ETB.”2.

1.2. Actos cuestionados

hasta la fecha del fallo y sobre él deben liquidarse intereses moratorios desde la fecha de la causación de asimetría de tráfico cursado en la red de la ETB.”2.

1.2. Actos cuestionados

• La parte resolutiva de la Resolución 2256 del 22 de diciembre de 2009, expedida por la CRC, por medio de la cual se revisa el desarrollo de la relación de interconexión existente entre la red de TPBCL de TELMEX Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la red de TPBCL de la ETB en la ciudad de Bogotá, es del siguiente tenor:

“RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Revisadas las condiciones en que viene desarrollándose la relación de interconexión, entre la red de TPBCL de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P en la dudad de Bogotá D.C.y la red de

TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

en la dudad de Bogotá D.C., se constata que la misma se encuentra remunerada en los términos establecidos en la regulación nacional vigente en materia de cargos

2 Ibidem.4

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de acceso de redes de TPBCL, así como de conformidad con los postulados contenidos en la normatividad andina.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los

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de acceso de redes de TPBCL, así como de conformidad con los postulados contenidos en la normatividad andina.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.”3

• La parte resolutiva de la Resolución 2497 del 1 de marzo de 2010, expedida por

la CRC, dispone:

“RESUELVE

Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición Interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA. E.S, P. contra la Resolución CRC 2256 de 2009.

Artículo Segundo . Negar las pretensiones del recurrente por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.

Artículo Tercero. Notificar personalmente la presente resolución al representante legal de la EMPRESA DE TELECOMUNIACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y de TELMEX TELECOMUNICACIONES S,A. ESP o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma no procede alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa”

1.3. Normas violadas y concepto de violación

conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma no procede alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa”

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La demandante invocó las siguientes disposiciones constitucionales, comunitarias andinas y legales:

• los artículos 1, 4, 13, 29, 83, 121 y 122 de la Constitución Política;

• el artículo 20 del CCA;

• los literales a) y b) (numerales 1 y 2) del artículo 30 de la Decisión 462 de la

Comunidad Andina de Naciones;

3 Visible a folio 782 del Cuaderno del Tribunal.5

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• el artículo 18 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina de Naciones;

• el artículo 4.2.1.6. de la Resolución 087 de 1997;

• el artículo 1.1 de la Resolución 469 de 2002;

• el artículo 3.º de la Resolución 1763 de 2007; y

• el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009.

1.3.1. En el acápite de hechos de la demanda, luego de referirse, de manera general, al proceso de regulación del servicio de interconexión de telecomunicaciones en Colombia,

• el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009.

1.3.1. En el acápite de hechos de la demanda, luego de referirse, de manera general, al proceso de regulación del servicio de interconexión de telecomunicaciones en Colombia, expresó que presentó ante la CR C una solicitud de solución del conflicto por las diferencias surgidas por la remuneración de cargos de accesos locales para la interconexión entre la red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (en adelante TPBCL) de TELMEX y la de su propiedad.

Expuso que, en consecuencia, la CRC, en la Resolución 1308 de 2005, resolvió que, en aplicación del artículo 4.2.2.2.20 de la Resolución 087 de 2002, ante la ausencia de un acuerdo entre esas sociedades respecto de la metodología para el pago de los cargos de acceso, lo procedente era imponer una servidumbre remunerada a través del sistema sender keeps all (en adelante SKA). Lo anterior, pese a que para los sistemas de pago de las interconexiones local – extendida, local – larga distancia nacional, local – larga distancia entre los operadores no es dable usar el aludido sistema de pago.

Expresó que, en contra de ese acto administrativo, interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado de forma adversa a sus pretensiones a través de la Resolución 1389 de 2005.

Anotó que el 27 de abril de 2007, presentó ante Comunidad Andina de Naciones una acción de incumplimiento en contra de la República de Colombia por el desconocimiento de las Decisiones 439 de 1998 y 462 de 1999 y de la Resolución 432 de 2000, por la

acción de incumplimiento en contra de la República de Colombia por el desconocimiento de las Decisiones 439 de 1998 y 462 de 1999 y de la Resolución 432 de 2000, por la emisión por parte de la CRT de los actos administrativos que impusieron el sistema remuneración local - local, entre TELMEX y ETB.6

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Dijo que el 6 de noviembre de 2007, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCAN) consideró que Colombia había incurrido en desconocimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000. En consecuencia, sugirió revisar las condiciones de tráfico entre ETB y TELMEX de forma que se pudiera determinar con elementos más objetivos el método de remuneración por cargos de interconexión, de modo que se permitiera un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos.

Manifestó que, en consecuencia, la CRC inició el proceso de revisión de las Resoluciones 1308 y 1389 de 2005, el cual concluyó con la expedición de la Resolución 2256 de 2009, confirmada a través de la Resolución 2497 del 1 de marzo de 2010, demandadas.

Afirmó que la CRC se apartó de lo expuesto por la SGCAN, bajo el argumento que no había alguna razón para llevar a cabo un análisis jurídico sobre los elementos que fueron

Afirmó que la CRC se apartó de lo expuesto por la SGCAN, bajo el argumento que no había alguna razón para llevar a cabo un análisis jurídico sobre los elementos que fueron constatados en el dictamen de incumplimiento.

Mencionó que existía asimetría en el tráfico de interconexión de redes TPBCL de TELMEX y ETB en la ciudad de Bogotá. Sobre el particular, sostuvo que, desde el inicio de la interconexión entre esas empresas a la fecha de presentación de la demanda, TELMEX ha originado más tráfico hacia la red local de ETB, que viceversa. Por ende, aseveró que los minutos dejados de remunerar a esa sociedad por parte de TELMEX ascendían a aproximadamente a tres mil trescientos setenta y cinco millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y tres pesos ($ 3.375.742.543).

Anotó que la CRC no analizó el evidente volumen de tráfico de TELMEX a ETB entre 2006 y 2009 y que en las decisiones censuradas solo se hizo un estudio a través de la medida erlangs, pero sin hacer una desagregación en minutos. Para ilustrar el desbalance entre las llamadas entrantes a ETB y salientes de esa empresa, trajo a colación el siguiente gráfico:7

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Alegó que la CRC pasó por alto dicho desbalance y se limitó a señalar que la brecha era

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Alegó que la CRC pasó por alto dicho desbalance y se limitó a señalar que la brecha era decreciente sin tener en cuenta que la misma afectó durante todo el tiempo a ETB; y, a pesar de que disminuyó en el 2008, lo cierto es que para dicho año era del dieciséis por ciento (16 %), cifra que, a su juicio, es alta e insostenible.

Expuso que, para cubrir la falta de diligencia sobre la consecución de los datos de costos de la red de TELMEX, la CRC extrapoló los costos de interconexión de ETB y otros trece (13) operadores, de manera que lo dispuesto en los actos acusados era errado, pues se afirmó que se había constatado el total de las redes locales, cuando en realidad, lo que se hizo fue un estimativo parcial de las mismas.

1.4. En cuanto al concepto de violación, como primer cargo de la demanda expuso el que denominó como “Violación de los artículos 121 y 122 constitucionales, artículo 2° del Código Contencioso Administrativo. Falta de competencia por expedir un acto administrativo sin norma vigente que lo permita. Desconocimiento del objeto de las actuaciones administrativas. Modificación indebida del sistema de pago de la interconexión local”4.

Explicó que la CRC no tenía competencia para imponer las condiciones financieras de la interconexión local entre ETB y TELMEX con el sistema SKA por cuanto la Resolución 469 de 2002 derogó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, incluido el artículo 4.2.2.20 que establecía dicho sistema. Por lo tanto, alegó que en el año 2005, fecha en la que la

469 de 2002 derogó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, incluido el artículo 4.2.2.20 que establecía dicho sistema. Por lo tanto, alegó que en el año 2005, fecha en la que la CRC impuso el sistema de pago SKA entre TELMEX y ETB, el mismo no estaba vigente,

4 Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 245 del Cuaderno del Tribunal.8

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de modo que se desconoció el principio de legalidad y el artículo 121 Superior, toda vez que el método de remuneración se basó en una norma inexistente.

Señaló que la CRC debió advertir en las decisiones censuradas, que sus actos administrativos habían perdido fuerza ejecutoria por efecto de la derogatoria del artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997 y que, en consecuencia, solo podía hacer la revisión a partir del año 2008, dado que ese mecanismo fue nuevamente establecido en Resolución 1763 de 2007.

1.4.1. Como segundo cargo de la demanda planteó el que tituló como “Violación de los principios y normas relativas a la interconexión de redes de telecomunicaciones andinas por falta de aplicación. Violación del principio de no discriminación en los cargos de acceso (…) violación de los principios de transparencia y razonabilidad en

de los principios y normas relativas a la interconexión de redes de telecomunicaciones andinas por falta de aplicación. Violación del principio de no discriminación en los cargos de acceso (…) violación de los principios de transparencia y razonabilidad en los cargos de interconexión (…) violación de las condiciones de remuneración de la interconexión de las redes de telecomunicaciones”5.

Sobre el particular, expuso que en una economía de mercado todo servicio que se preste debe ser pagado y que ninguna norma obligaba a un operador de redes TPBCL a regalar parte de su servicio o a subsidiar a sus competidores . Destacó que una interpretación armónica del artículo 4.2.2.20. y 3 de la Resolución 1763 de 2007, con las demás normas andinas y nacionales sobre interconexión, determinaría que el sistema SKA impone el pago de los tráficos asimétricos que se cursen sobre una red.

Alegó que se violó el principio de no discriminación en los cargos de acceso señalado en el inciso segundo literal a) del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina, por cuanto la CRC mantuvo el sistema de pago SKA cuando el tráfico entre las dos redes d e TPBCL de TELMEX y ETB es asimétrico y los costos de las redes diferentes, de tal forma que el operador que recibe más tráfico soporta una carga mayor.

Sobre la violación de los principios de transparencia y razonabilidad, indicó que, al aplicar de manera irrestricta la metodología contenida en el artículo 4.2.2.20 y en el artículo 3º de la Resolución 1763 de 2007, sin adoptar medidas que compensen el tráfico asimétrico,

de manera irrestricta la metodología contenida en el artículo 4.2.2.20 y en el artículo 3º de la Resolución 1763 de 2007, sin adoptar medidas que compensen el tráfico asimétrico,

5 Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 247 del Cuaderno del Tribunal.9

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la CRC violó la obligación de imponer un sistema de pago que tenga en cuenta los costos y la utilidad razonables, previstas en los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432. Afirmó que l a CRC omit ió dar cumplimiento a las mencionadas disposiciones andinas y nacionales en materia de cargos de acceso que deben regir entre los operadores, pues el sistema SKA en el momento de liquidar los cargos que corresponden al que recibe el mayor tráfico no es transparente ni razonable.

Sostuvo que la CRC obstaculizó el cumplimiento del deber de cobrar por todo servicio y la obligación de pagar por el mismo, señalado en el artículo 30 de la Decisión 462, lo que, como consecuencia, implica que deje de percibir la remuneración por el servicio de acceso, uso e interconexión prestado, circunstancia que a la postre afecta la viabilidad económica del negocio, pues no se cubre el costo que implica la prestación del servicio.

acceso, uso e interconexión prestado, circunstancia que a la postre afecta la viabilidad económica del negocio, pues no se cubre el costo que implica la prestación del servicio.

En este punto trajo a colación el Dictamen 08-2007 de la SGCAN, según el cual Colombia ha incurrido en incumplimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462 y 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 , por establecer condiciones de interconexión contrarias al precepto de que los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos.

Anotó que la CRC desconoció el literal d) del Artículo 17 de la Resolución 432 de 2000, toda vez que con la aplicación del SKA no habrá facturación ni pago entre los operadores, como lo dispone la norma en cita. Cuestionó que la entidad demandada obligue a la ETB a cobrar al otro operador por el tráfico que se cursa asimétrico, contraviniend o lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Resolución 432 de 2000.

Posteriormente, dijo que la CRC vulneró el artículo 30 de la Decisión 462 y los artículos 18, 20 y 27 de la Resolución 432 de 2000, al no analizar las pérdidas de mercado que ha sufrido esa empresa. En particular reprochó que esa entidad debía pronunciarse sobre el balance en los flujos de tráfico entre los operadores interconectados, la estructura de costos de interconexión de las dos redes y la necesidad de un mecanismo para compensar el desbalance en el tráfico.

el balance en los flujos de tráfico entre los operadores interconectados, la estructura de costos de interconexión de las dos redes y la necesidad de un mecanismo para compensar el desbalance en el tráfico.

Para fundar su argumentación sobre la asimetría en el tráfico de la interconexión de las redes TPBCL de TELMEX y ETB, refirió al dictamen pericial practicado por el perito Juan10

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Carlos Calderón en el proceso 03 -AI-2007 que se sigue ante el Tribunal Andino de Justicia.

De igual forma, adu jo que en la Resolución 2256 la CRC excluyó del análisis varios elementos importantes, como los estimativos financieros, y se respaldó en hechos incompletos y lenguaje vago que llevaron a cálculos equivocados , ya que no tom ó el comportamiento del tráfico desde el inicio de la interconexión, junio de 2006, sino desde abril de 2007, situación que omite del análisis el pico de asimetría que empieza a presentarse desde noviembre de 2006. Además, no abordó los datos del año 2009, a pesar de haber sido suministrados por ETB oportunamente.

También mencionó que la CRC no tuvo en cuenta el incremento del volumen de tráfico entre TELMEX y ETB durante los años 2006 a 2009, de tal forma que el desbalance

pesar de haber sido suministrados por ETB oportunamente.

También mencionó que la CRC no tuvo en cuenta el incremento del volumen de tráfico entre TELMEX y ETB durante los años 2006 a 2009, de tal forma que el desbalance juega a favor de la primera y en contra de la segunda.

Finalmente, manifestó que la CRC ignoró los efectos económicos que produjo en ETB, como los desincentivos a la inversión, pérdida de competitividad y participación de mercado, resultado de dicha asimetría, impulsada por la aplicación equivocada del sistema SKA.

1.4.2. Como tercer y último cargo de la demanda formuló el que rotuló “Violación de los principios constitucionales de buena fe - confianza legítima - principio de seguridad jurídica y desproporción en la asignación de las cargas públicas”6.

Al respecto advirtió que la CRC pasó por alto los principios de buena fe y confianza legítima al crear la expectativa que el SKA que aplicaría sí cumpliría con ciertos requisitos favorables para el administrado, pero que, al estudiar la interconexión local – local de ETB y TELMEX, sorprendió súbitamente a esa empresa al eliminar esas condiciones y resolver que la interconexión existente era adecuada.

Para la parte actora, la CRC señaló con claridad en todos sus estudios que los cargos de acceso debían reflejar los costos asociados al proceso de interconexión, incluyendo la posibilidad de recuperación de costos fijos de los elementos de red, asociados al servicio

6 Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 255 del Cuaderno del Tribunal.11

posibilidad de recuperación de costos fijos de los elementos de red, asociados al servicio

6 Ver expediente digitalizado en el índice 63 de Samai. La transcripción corresponde al folio 255 del Cuaderno del Tribunal.11

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de interconexión. Además, la aplicación del sistema SKA tendría que cumplir con tres (3) requisitos: tráfico simétrico, costos de red iguales y comprender un sistema de compensación para las asimetrías; no obstante, en la Resolución 2256 de 2009, la CRC decidió hacer caso omiso a ello y a pesar de haber probado que ya no se cumplían las condiciones de remuneración, resolvió emprender un sistema de evaluación de la interconexión alejado de esas tres condiciones.

Afirmó que la CRC efectuó estimaciones erradas ya que no tom ó datos completos, sino que escogió arbitrariamente los periodos en que hubo menor asimetría de tráfico, desde el 2007 y no desde el 2006, fecha desde la cual la CRT ordenó se debía implementar el sistema SKA para interconexión entre ETB y TELMEX. Además, aplicó mal las ecuaciones a las gráficas que muestra cuando aborda el efecto en la recuperación de costos del operador, vulnerando así el principio de buena fe.

Explicó que n o es correcto estimar un balance entre ingresos y costos del operador

mal las ecuaciones a las gráficas que muestra cuando aborda el efecto en la recuperación de costos del operador, vulnerando así el principio de buena fe.

Explicó que n o es correcto estimar un balance entre ingresos y costos del operador con solo el tráfico off net out de ETB, dejando por fuera el tráfico off net in de TELMEX, pues al hacer esto se deja por fuera del análisis el tráfico asimétrico y el valor de los cargos de acceso dejados de recibir por ETB o por la misma TELMEX cuando ha tenido que recibir más tráfico del que sale.

Manifestó que considerar legal la actuación de la CRC implica que debe responder por la asignación de la carga de no pago de los tráficos asimétricos que se cursen por su red, lo que implica una ruptura de la igualdad en las cargas públicas , fuente de responsabilidad objetiva para el Estado.

Agregó que la recuperación de costos de ETB no es posible, ya que desde el año 2006 estos se han venido incrementando por encima de los ingresos, generando un déficit considerable en el desempeño sostenible de la actividad de interconexión.

Por último, sostuvo que la CRC no distingu ió entre líneas instaladas y en servicio, y desconoció que para ETB el proceso de instalación de líneas no ha experimentado crecimientos, sino que ha decrecido desde el año 2005.

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA12

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00343 03

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2.1. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTic) contestó la demanda formulando la excepción de “indebida integración del contradictorio” , comoquiera que “no tiene nada que ver con el detalle de las actuaciones a que se refiere la demandante, surtidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y por ende esta Entidad no debió ser llamada a atender este proceso” 7.

2.2. La CRC en memorial del 5 de agosto de 2011