CE - 250002325000200800622021SENTENCIA20220616135611

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022)

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02 (4779-2015)

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento

Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relaci ón laboral subyacente o encubierta

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto po r la parte deman dante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, de 4 de junio de 2015 , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del CCA), la ciudadana Marisol Hernández Buendía , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad parcial de la Resolución «genérica» RCA 001 de 17

la ciudadana Marisol Hernández Buendía , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad parcial de la Resolución «genérica» RCA 001 de 17 de diciembre de 2007 (especialmente el Anexo 1), expedida por el apoderado especial del liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, que negó el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que se configuró entre la demandante y la entidad accionada.

Como consecuencia de la anterior decla ración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre la actora y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento existió una relación laboral ; ii) reconocer la s prestaciones sociales legales y extralegales (de conformidad con la Convención Colectiva suscrita entre el I.S.S. y Sintraseguridad Social), a saber: jornada extraordinaria, descansos, compensatorios, dominicales, festivos,2

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recargos diurnos y nocturnos, licencias remuneradas, licencia de maternidad , aumentos salariales, vacaciones, primas de vacaciones, servicios, localización y navidad, auxilios de transporte y alimentación, subsidio familiar, cesantías, intereses a las cesantías, servicios médicos y asistenciales, bonificaciones de servicio y recreación; iii) devolver el aporte realizado a seguridad social, así como lo pagado por concepto de pólizas y el 10% que

médicos y asistenciales, bonificaciones de servicio y recreación; iii) devolver el aporte realizado a seguridad social, así como lo pagado por concepto de pólizas y el 10% que fue retenido mensualmente; iv) actualizar el valor de las condenas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 176 y 178 del CCA; y, v) condenar a la demandada en costas.

1.1.2. Hechos:

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. A través del Decreto 1750 de 2003, el Gobierno nacional escindió el I.S.S., dando lugar a la creación de varias empresas sociales del Estado, entre las que se encuentra la E.S.E.

Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual fue liquidada mediante el Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, en cuyo artículo 4 se designó como agente liquidador a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario (Fiduagraria S.A.)

1. A partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 31 de agosto de 2007, la señora Marisol Hernández Buendía prestó sus servicios a la entidad demandada, como terapeuta respiratoria, para lo cual fue vinculada, sin solución de continuidad, mediante contratos de prestación de servicios.

1. La señora Hernández Buendía tenía entre sus funciones las de atender a los usuarios de la E.S.E. accionada, en lo concerniente a terapia respiratoria, para lo cual debía cumplir con cuadros de turnos, valorar y suministrar medicamentos, coordinar labores del personal médico y auxiliar y participar en la planeación general de los protocolos clínicos y médicos.

cumplir con cuadros de turnos, valorar y suministrar medicamentos, coordinar labores del personal médico y auxiliar y participar en la planeación general de los protocolos clínicos y médicos.

1. La demandante desarrollaba funciones análogas a las desempeñadas por el personal de planta y durante su vinculación estuvo bajo la subordinación de un jefe inmediato, quien imponía órdenes, coordinaba el trabajo, asignaba horarios y concedía permisos, todo ello en las mismas condiciones que lo hacía con los trabajadores oficiales y empleados públicos de la entidad.

1. Además, la accionante prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida, en las instalaciones de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y con los ute nsilios y equipos proporcionados por ésta.

1. El 18 de octubre de 2007, la actora, a través de apoderado y en ejercicio del derecho de petición, solicitó al director general de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento declarar la existencia de una relación laboral; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones salariales y laborales a las que tenía derecho, entre otras peticiones.

1. El 17 de diciembre de 2007, a través de la Resolución 001, el apoderado especial del Liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento resolvió «Rechazar las acreencias3

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

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Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laborales presentadas oportunamente por reclamantes que no tienen ningún vínculo laboral ni legal y reglamentario con la E.S.E. (...) que se encuentran en el Anexo No. 1 (Anexo General) y en el Anexo 2 (Anexo individualizado por acreedor) (...)», dentro de los cuales se incluye a la demandante.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 44, 45 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 21, 25 y 121 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 32 de la Ley 80 de 1993; las leyes 6ª y 45 de 1945, 244 de 1995; los decretos 2125 de 1945, 2567 de 1946, 1160 de 1947, 292 de 1966, 1950 de 1970 (artículo 7), 3135 de 1968, 1848 de 1969, 174 y 230 de 1975, 1042 y 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente:

1. La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C -154 de 1997, estableció que la figura del contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se demostraba que la relación con la Administración estuvo mediada por el elemento de la subordinación,

1. La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C -154 de 1997, estableció que la figura del contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se demostraba que la relación con la Administración estuvo mediada por el elemento de la subordinación, situación que daba lugar al pago de las prestaciones sociales respectivas, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

1. En el sub lite, se demostró la subordinación de la actora en el cumplimento del objeto contractual, pues debía cumplir con los horarios de trabajo fijados por la parte demandada, recibía órdenes de los superiores y, en general, desempeñaba labores propias del personal de planta. Estas irregularidades generaron una desigualdad injustificada de la dema ndante frente a los servidores públicos de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por cuanto debía desempeñar las mismas funciones, pero sin recibir los salarios y prestaciones a que éstos tenían derecho.

1. En ese sentido , atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución y al cumplimiento de los tres requisitos del contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación legal y reglamentaria entre las partes.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. La E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación ,1 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la señora Hernández Buendía, en los siguientes términos:

1. La actora suscribió con la Administración contratos de prestación de servicios para ejecutar actividades de terapeuta respiratoria, de conformidad con el artículo 32 de la Ley

siguientes términos:

1. La actora suscribió con la Administración contratos de prestación de servicios para ejecutar actividades de terapeuta respiratoria, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , y por el término estrictamente necesario. Además, las orientaciones impartidas para el desarroll o del objeto contractual no pueden entenderse como una

1 Folios 181 a 222 del cuaderno principal.4

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación de subordinación, sino como lineamientos necesarios para que las actividades contratadas se sujetaran a los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

1. Como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de noviembre de 2003, radicado 17001233100019990039 (IJ) «(...) la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta (...) [por lo que] resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta (...) en vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales».

1. Las funciones desempeñadas por la señora Marisol Hernández eran similares, pero no iguales, a las de un empleado público. Además, la prestación personal del servicio resultaba necesaria en atención a los conocimientos especializados que tenía la contratista y ante la insuficiencia de personal de planta; empero, tal situación no desdibujó la autonomía para desarrollar el objeto encomendado.

resultaba necesaria en atención a los conocimientos especializados que tenía la contratista y ante la insuficiencia de personal de planta; empero, tal situación no desdibujó la autonomía para desarrollar el objeto encomendado.

1. Por su parte, no puede reconocerse la existencia de un contrato de trabajo, como tampoco derechos convencionales, pues, por regla general, los servidores de la E.S.E.

Luis Carlos Galán Sarmiento tenían la condición de empleados públicos y la entidad no suscribió instrumentos de negociación colectiva.

1. Tampoco es viable declarar un vínculo de orden legal y reglamentario, ya que para ello se deben acreditar tres requisitos que no se cumplen en el presente caso, a saber: i) acto de nombramiento; ii) posesión; y, iii) disponibilidad presupuestal.

Como excepciones , propuso las siguientes: i) inexistencia de la reclamación administrativa; ii) presunción de legalidad; iii) caren cia de justificación del derecho; iv) cobro de lo no debido; v) fuerza mayor; vi) inexistencia del derecho y de la obligación; vii) ausencia del vínculo laboral; viii) imposibilidad jurídica de celebrar convenciones colectivas; ix) prescripción; x) falta de legitimación; y, xi) buena fe.

1.2.2. La Fiduprevisora S.A.,2 mediante su apoderado general, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

1. Mediante los decretos 532, 1893, 2748, 3757 y 4241 de 2009, el Gobierno nacional ordenó la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y, como

1. Mediante los decretos 532, 1893, 2748, 3757 y 4241 de 2009, el Gobierno nacional ordenó la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y, como consecuencia del plazo otorgado para concluir ese proceso, Fiduagraria, actuando como entidad liquidadora, suscribió con la Fiduciaria la Previsora S.A., el contrato de fiducia mercantil 3-1-0410 de 30 de diciembre de 2008, el cual no implica la continuidad de la personería jurídica de la mencionada E.S.E. en liquidación.

1. Por tratarse de una empresa social del Estado, la Luis Carlos Galán Sarmiento, en virtud del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, se sometió a las disposiciones del Decreto ley 254 de 2000 y a la Ley 1105 de 2006; así como a las normas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten y, en especial, a las del decreto de liquidación y supresión.

1. En ese sentido, el artículo 4 del Decreto 3202 de 2007 estableció que «el Liquidador de

2 Folios 464 al 500.5

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento será la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria, quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los

la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento será la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria, quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación».

1. Siendo así las cosas, la Fiduprevisora S.A . no es ni ha sido el liquidador de la E.S.E.

Luis Carlos Galán Sarmiento, por lo que su relación con esta última se limita a haber servido como fiduciaria dentro del contrato de fiducia mercantil 114 (3 -1-0410) de 30 de diciembre de 2008.

1. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa petendi e inexistencia de la relación laboral, pago integral y compensación.

1.2.3. El Ministerio de Salud y Protección Social ,3 a través de su representante legal, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

1. No es posible jurídicamente que un organismo del orden nacional, como lo es el ministerio, tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a los entes descentralizados, como ocurre en el caso concreto, donde se demanda a una entidad que no depende ni administrativa ni financieramente de este. Por el lo, no hay soporte legal para considerar que el ministerio haya podido intervenir en la presunta relación laboral o decidido sobre el reconocimiento de la reclamación.

1. En consecuencia, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del ministerio para reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de

1. En consecuencia, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del ministerio para reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios; inexistencia de la obligación; inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa frente al Ministerio de la Protección social; prescripción; caducidad y la innominada.

1.3. La sentencia apelada4

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, de 4 de junio de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1. Es requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite, de forma incontrovertible, la subordinación y dependencia, de modo que no haya duda sobre el desempeño de las actividades del contratista en l as mismas condiciones que cualquier servidor público.

3 Folios 573 al 586. 4 Folios 711 al 736.6

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En el sub lite , los elementos de prestación personal del servicio y remuneración se encuentran demostrados, tal como se deduce del objeto de los contratos y del pago de los honorarios percibidos por la demandante.

www.consejodeestado.gov.co ii) En el sub lite , los elementos de prestación personal del servicio y remuneración se encuentran demostrados, tal como se deduce del objeto de los contratos y del pago de los honorarios percibidos por la demandante.

1. No obstante, respecto de la subordinación, dentro del plenario no se aprecian elementos de juicio suficientes que permitan determinar su configuración. Si bien se aportaron una serie de turnos establecidos por la E.S.E demandada y se aduce que las funciones de la demandante eran similares a las de los empleados de planta, estas circunstancias, por sí solas, no constituyen prueba fehaciente de alguna relación de dependencia con la entidad; sobre todo cuando la terapia respiratoria es una profesión liberal, de aquellas que pueden ejercerse en cualquier tiempo y horario y, por lo mismo, debió demostrarse la sujeción laboral mediante testimonios, memorandos o requerimientos.

1. En definitiva, se aprecia que lo que realmente existió entre las partes fue una relación de mera coordinación de actividades, razonable para atender las necesidades del servicio contratado con la demandante, cuya justificación se encuentra en la ausencia de personal suficiente en la E.S.E. para llevar a cabo la prestación del servicio público de salud.

1. En ese orden de ideas, no se probaron todos los elementos del contrato de trabajo para la declaratoria de la relación laboral , por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda. Asimismo, deben declara se no probadas las excepciones propuestas por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Salud y Protección Social en relación con su falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.4. El recurso de apelación5

Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Salud y Protección Social en relación con su falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.4. El recurso de apelación5

La señora Marisol Hernández Buendía, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos:

1. Por medio de la dependencia y subordinación, el empleador tiene la facultad de imponer reglas, órdenes y vigilar el cumplimiento de las funciones del empleado, «la cual debe ser prolongada, y no instantánea».

1. El Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de las señoras Amparo Guerrero y Elizabeth Delgado Mosquera, recepcionados el 9 de mayo de 2013 y el 8 de julio de 2014.

1. De igual manera, no realizó una debida valoración probatoria de los «memorandos» obrantes de los folios 32 (comunicado 0927 de 24 de abril de 2007) y 36 a 86 (agendas de horarios y turnos) del expediente, los cuales hubieran ofrecido mayor claridad sobre la existencia de la relación de trabajo.

1. Debe otorgarse la presunción de la relación de trabajo a la demandante, toda vez que acreditó los elementos de esta: prestación personal del servicio, remunera ción y subordinación; est e último considerado en función del objeto del contrato (terapeuta

5 Folios 740 al 752.7

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Demandante: Marisol Hernández Buendía

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Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respiratoria), de la prestación de un servicio continuo e ininterrumpido y de la imposibilidad de desempeñar sus actividades en completa libertad.

1. En definitiva, la E.S.E demandada no podía haber utilizado los contratos de prestación de servicios de forma permanente, sino temporal, por lo que su celebración, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del principio de la primacía de la realid ad sobre las formas, fue ilegal para el caso de la señora Hernández Buendía.

1. Finalmente, debe tenerse en cuenta la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, de 29 de enero de 2015, donde, en un caso similar, se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. Del Ministerio de Salud y Protección Social .6 A través de memorial allegado el 2 de marzo de 2017, el representante del ministerio reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda para «oponerse a la prosperidad de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora».

1.5.2. Del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. Liquidado P.A.R. 7 Por conducto de su apoderado judicial, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el contrato de prestación de servicios, consagrado en la Ley 80 de 1993,

conducto de su apoderado judicial, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el contrato de prestación de servicios, consagrado en la Ley 80 de 1993, no genera relación laboral ni prestaciones sociales; lo cual implica que los contratos celebrados entre la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y la actora «no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad (...), pues , al momento de la contratación , se requería la necesidad de su conocimiento especializado como ter apeuta respiratoria (....) ». Asimismo, no existió subordinación, toda vez que la demandante «actuó con suficiente independencia e insubordinación». Por último, no es procedente establecer un vínculo con el PAR I .S.S., «cuando la desvinculación formal del liquidado instituto sucedió 14 años en cuanto la relación jurídica contractual que se pretender hacer ver como laboral».

1.5.3. Del ministerio público .8 Mediante memorial de fecha 24 de marzo de 2017, el agente de l organismo de control solicitó acceder a las súplicas de la demanda, al considerar que entre las partes sí se presentó un vínculo de carácter laboral, toda vez que «se acreditaron los tres elementos propios de una relación de trabajo, con son la prestación personal del servicio, la remuneración y , en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador (...)».

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido

6 Folios 847 al 851. 7 Folios 852 al 862.

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido

6 Folios 847 al 851. 7 Folios 852 al 862. 8 Folios 864 a 875.8

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 328 del CGP, 9 el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente a través de contratos estatales de prestación de servicios; de ser así, si hay derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas; y , ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar se, de acuerdo con la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extin tiva frente a alguno o todos los pe riodos de vinculación de la demandante.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente:

El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno:

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, l engua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilida d a los beneficios mínimos

fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilida d a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formale s de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el

9 El recurso de apelación se interpuso el 28 de marzo de 2019 (f. 526), esto es, en vigencia del Código General del Proceso.9

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00622-02

Demandante: Marisol Hernández Buendía

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo, debidamente ratificados por el Esta do, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-10 a través d el principio de « salario igual por un trabajo de igual valor », el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización11, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos

de igual valor », el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización11, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con obj eto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Ameri cana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «(...) l a oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «(...) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias (...)», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador 16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos

garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador 16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo. En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presu