CE - 250002325000200900435011SENTENCIA20220701075730

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de falta de motivación y desviación de poder.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 19 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de octubre de 20 20, proferida p or el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Leonardo Martínez Bejarano en contra de la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

Leonardo Martínez Bejarano, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio

la Nación.

I. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

Leonardo Martínez Bejarano, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 392 de 18 de marzo de 2009 por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del car go de Procurador Segundo Judicial II Penal, código 3PJ grado EC, de Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta el cuando se pro duzca su reintegro; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los término s de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

1 Informe visible a folio 481. 2 Demanda visible a folios 10 a 45 del expediente. 3 La abogada Deisy Carolina Martínez Joven.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

2 Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:

El señor Leonardo Martínez Bejaran o estuvo vinculado en la Procuraduría

2 Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:

El señor Leonardo Martínez Bejaran o estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación como Procurador 87 Judicial II Penal código 3PJ grado EC del 9 de octubre de 1998 al 20 de marzo de 2009, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, por medio del Decreto 392 de 18 de marzo d e 2009 sin que mediara razón alguna de tal determinación.

A su juicio, durante el ejercicio de sus funciones nunca fue objeto de llamados de atención o de investigaciones disciplinarias, por el contrario, se destacó por su actuar, especialmente, en la investigación de casos de connotación nacional, tales como, el asesinato de los señores Jaime Garzón y Andrés Soto Londoño, en los cuales, evitó que personas inocentes fueran condenadas de manera injusta.

En tal sentido, consideró, que su retiro del cargo obedeció a diversas causas; la primera, a una represalia por haber obtenido una sentencia a su favor en la cual se ordenó el pago del porcentaje adicional de la bonificación por compensación; segundo, por los inconvenientes de índole profesional con los señores Gabriel Jaimes Durán y Ana María Garzón Botero , quienes ejercían un dominio institucional al ser los funcionarios de confianza del entonces Procurador General de la Nación; y finalmente, no obedeció a un mejoramiento del servicio, toda vez que, en su reemplazo fueron nombradas dos personas para ejecutar las funciones que solía realizar.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

General de la Nación; y finalmente, no obedeció a un mejoramiento del servicio, toda vez que, en su reemplazo fueron nombradas dos personas para ejecutar las funciones que solía realizar.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política, artículos 2, 1 5, 2 1, 25 , 29 y 36; Código Contencioso Administrativo, artículo 36.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación:

Desviación de poder, ya que el nominador, además de abusar de la facultad discrecional que contaba para expedir el acto acusado, no indicó las razones que lo llevaron a tomar tal determinación, más aún cuando , durante el tiempo en que había ejercido su cargo , se había caracterizado por ejercer de manera destacada sus funciones.

Falsa motivación, dado que, si bien es cierto el acto acusado se encuentra sustentado en las “atribuciones constitucionales y legales” , también lo es que, su retiro obedeció a intereses ajenos a mejorar el servicio.

1.3 Contestación de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4:

4 Visible a folios 111 a 119 del expediente.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

3 De acuerdo al artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20005 el cargo de Procurador

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

3 De acuerdo al artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20005 el cargo de Procurador Judicial es de libre nombramiento y remoción, razón por la que el Procurador General de la Nación p odía utilizar la figura de insubsistencia para remover a un funcionario que ocup e un empleo de esta categoría. Bajo ese contexto, ha de entenderse que tal determinación no se funda en una cuestión caprichosa, sino que por el contrario, está basado en la permisividad expresa de la Constitución Política y la ley que define la estructura del ente de control demandado.

La facultad discrecional que se ha conferido al nominador para nombrar y remover a los funcionarios que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, ha sido otorgada para que sea utilizada por necesidades del servicio, así como también para que se pueda llevar avante los objetivos de la entidad, en concordancia con las políticas y orientaciones que fije para el cumplimiento de las funciones propias y del ente que representa, por ende, la desvinculación del señor Leonardo Martínez Bejarano se produjo de igual forma a como ingresó, es decir, mediante un acto legal fundado que, entre otras, no requería motivación.

Al respecto, el Consejo de Estado 6 en múltiples ocasiones ha referido que el acto que declara insubsistente a un funcionario no requiere motivación alguna, dado que su razón de ser es el mejoramiento del servicio, en virtud de la presunción de legalidad que rodea a los actos discrecionales.

Consideró que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en

dado que su razón de ser es el mejoramiento del servicio, en virtud de la presunción de legalidad que rodea a los actos discrecionales.

Consideró que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia SU -250 de 1998 se encuentran referidos a una situación jurídica diferente al objeto del presente proceso, concretamente, porque trata de la declaratoria de insubsistencia d e un empleo de notario previo a la realización de un concurso de méritos, empleo que posee algunos derechos de estabilidad laboral mientras que se realiza tal concurso.

Para finalizar adujo que el demandante no participó en ningún concurso para entrar a o cupar el cargo de libre nombramiento y remoción que le permitiera

5 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” (…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…)”.

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial (…)”. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de mayo de 2007, expediente 5837-2005, C P. Dr. Alejandro

Ordoñez. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 28 de febrero de 2008, radicado 250002325000200212969 -01,

C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

4 obtener un privilegio de permanencia en el cargo , es decir, no es de recibo arrogarse derechos de carrera que jamás ha adquirido.

1.4. La sentencia apelada7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 7 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

Como el cargo de Procurador Judicial ejercido por el demandante hacía parte de aquellos que habían parte de los que se denominaban de libre nombramiento y remoción, en virtud del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 8, podía ser declarado insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, por atender a la facultad discrecional que le confiere la ley al nominador para tomar este tipo de decisiones.

Adicionalmente, los fundamentos bajo los cuales el señor Leonardo Martínez

declarado insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, por atender a la facultad discrecional que le confiere la ley al nominador para tomar este tipo de decisiones.

Adicionalmente, los fundamentos bajo los cuales el señor Leonardo Martínez Bejarano afirmó que el acto admin istrativo demandado debía contener las razones por las cuales el Procurador General de la Nación había adoptado la decisión de retirarla del cargo, no tienen fundamento constitucional ni legal, pues, precisamente, la normativa ha establecido algunas excepc iones a la motivación de los actos que se enmarcan en la situación jurídica ostentada por aquél.

Pese a que el demandante alegó que el acto acusado se encontraba inmerso en una desviación de poder y que se había destacado durante el tiempo en que estuvo en la Procuraduría General de la Nación por su excelencia y sentido de pertenencia, tales argumentos no se encue ntran demostrados de ninguna forma.

Si bien expresó el demandante que no debió haber sido retirado de su cargo porque cumplió cabalmente con sus funciones, nunca le hicieron un llamado atención y estuvo a cargo de asunto de trascendencia nacional, no se p uede desconocer que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones es una obligación legal y constitucional, además porque la ausencia de investigaciones de disciplinarias no genera fuero estabilidad alguno.

En conclusión, las pruebas arrimadas el pro ceso no constituye un elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador de proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, del que se pueda inferir que existió irregularidad alguna.

7 Visible a folios 443 a 464 del expediente.

probatorio alguno que acredite la intención del nominador de proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, del que se pueda inferir que existió irregularidad alguna.

7 Visible a folios 443 a 464 del expediente. 8 “(…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) - Procurador Judicial (…)”.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

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1.5 El recurso de apelación9.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación:

A su juicio, si bien la insubsistencia de efectuó con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 10, no se puede desconocer que siempre estuvo latente el quebrantamiento a la Constitución Política y demás disposiciones de carrera administrativa, por cuanto dicho cargo nunca fue de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, la discrecionalidad conten dida en esta normativa

latente el quebrantamiento a la Constitución Política y demás disposiciones de carrera administrativa, por cuanto dicho cargo nunca fue de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, la discrecionalidad conten dida en esta normativa perdió vigencia automáticamente por predomino constitucional y, por ende, se debió motivar la decisión.

La idoneidad de un funcionario no se califica o descalifica por su desempeño durante los últimos dos o tres años de servicios, c omo lo pretende hacer ver el a quo, sino que debe examinarse dentro de todo su contexto y en forma integral para que de tal manera se llegue a la conclusión que la prestación de su servicio estuvo revestida de idoneidad profesional y eficiencia, tan es así, que nunca se presentó una anotación en su hoja de vida, por fallas en el servicio o llamados de atención por faltar a sus labores.

Advirtió que la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción son con la finalidad de mejorar el servicio; sin embargo, en el presente caso fue reemplazado por dos funcionarios, los señores son Esperanza García de Sarmiento y Rubén Darío Escobar Cardona, quienes ejercían las funciones que solía realizar.

II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente:

Establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Leonardo Martínez Bejarano estuvo viciado, de un lado, de desviación de poder porque estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio público, concretamente, porque el Procurador General buscó satisfacer los compromisos de quienes lo habían elegido ; y d e otro, de falta de

poder porque estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio público, concretamente, porque el Procurador General buscó satisfacer los compromisos de quienes lo habían elegido ; y d e otro, de falta de motivación, en la medida en que no se expresaron las razones por la cual fue retirado.

9 Visible a folios 244 a 247 del expediente. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C -101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes; M. P. Dr. Mauricio González Cuervo.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

6 Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; (ii) alcance de la facultad discrecional; y, (iii) del caso en concreto.

(i) Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador

funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría.

El Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos” , en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera:

“(…) ARTICULO 182 . CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio

Público

• Procurador Delegado

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio

Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de l os servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

7 (...)”

La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C -443 de 1997, C -146 de 2001 , las cuales , pese a que solamente validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la últim a decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque:

decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque:

“(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los P rocuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la const itucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia.

En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de

2000. (…)”

A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C -131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que

que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

(ii) Facultad Discrecional . Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos pod rá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”.Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

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No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

8 La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los m otivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación

permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los m otivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover librem ente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivac ión, c abe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivac ión, c abe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. ElRadicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021.

Actor: Leonardo Martínez Bejarano.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

9 poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad11.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado12 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional,

le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido13, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

(iii) Del caso en concreto.

En el sub-lite el apoderado del señor Leonardo Martínez Bejarano alegó en el recurso de apelación que el acto acusado se encuentra viciado de fa lta de motivación y desviación de poder , pues, respectivamente, se debió motivar el acto acusado porque aun cuando fue declarado inexequible el numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 posterior a su retiro, el empleo que desempeñó nunca dejó de ser de carrera ; y, además, porque no se mejoró el servicio.

artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 posterior a su retiro, el empleo que desempeñó nunca dejó de ser de carrera ; y, además, porque no se mejoró el servicio.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales:

a) Por medio del Decreto 3 45 de 19 de enero de 2009 , suscrito por el Procurado